STS, 4 de Junio de 2013

En fecha 4 de noviembre de 2.011 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de julio de 2.011, por el que se conceden incentivos regionales previstos en la Ley 50/1985, que se concretan en una subvención a fondo perdido por un importe de 809.049,28 euros, al amparo del Real Decreto 883/1989 de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Valenciana, para la realización del proyecto de inversión A/751/P12, resolución que le había sido notificada el 12 de septiembre de 2.011. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de fecha 8 de noviembre de 2.011.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña informe pericial, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se revise, por no ajustarse a Derecho, el acuerdo de 14 de julio de 2.011 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y en su lugar se acuerde incrementar la subvención concedida de 809.049 euros hasta una cantidad comprendida entre 9.869.417,67 y 17.029.771 euros, con expresa imposición de costas a la parte demandada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso asciende a 17.029.771 euros, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso e imponga las costas a la recurrente conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional .

En decreto de fecha 30 de mayo de 2.012 el Secretario judicial ha fijado la cuantía del recurso en 17.029.771 euros. Seguidamente, por auto de 31 del mismo mes, se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose conclusas las actuaciones por resolución de 19 de noviembre de 2.012.

Por providencia de fecha 7 de febrero de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de mayo de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Royal Mediterránea, S.A., interpone el presente recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de julio de 2.011, por el que se le concedió una subvención a fondo perdido por un importe de 809.049,28 euros. La demanda se basa en la siguientes alegaciones: falta de motivación del acuerdo administrativo impugnado; falta de audiencia previa a su adopción, lo que le habría provocado indefensión a la recurrente; y trato desproporcionado y discriminatorio. Solicita que se revise el acuerdo impugnado y se acuerde incrementar la subvención concedida hasta una cantidad comprendida entre un mínimo de 9.869.417,67 y un máximo de 17.029.771 euros.

Sobre las alegaciones de la entidad recurrente.

Como se ha indicado en el anterior fundamento de derecho, la primera alegación consiste en imputar falta de motivación al acto impugnado. Sostiene la entidad recurrente que la resolución de 18 de julio de 2.011 se limita a acordar el importe de la subvención, resultado de aplicar el porcentaje del 4% a la inversión aprobada, pero sin indicar los parámetros, criterios de valoración o metodología que se han empleado para calcular el porcentaje total y de cada uno de los componentes de la inversión aprobada.

En segundo lugar, la entidad actora considera que la resolución impugnada ha sido adoptada sin su audiencia y que la lógica parece imponer que al reexaminarse un expediente se conceda audiencia al peticionario o se le pidan nuevos datos o informaciones complementarias sobre cualesquiera circunstancias que puedan ser relevantes para la nueva decisión.

Finalmente, la mercantil actora sostiene que la resolución incurre en un trato discriminatorio respecto a su solicitud, al haber aplicado sin ninguna justificación criterios substancialmente distintos respecto a la formulada por Xeresa Golf, S.A., siendo así que ambas eran semejantes: establecimientos hoteleros contiguos de la misma categoría (al menos parcialmente); sin embargo, el porcentaje de reducción en la valoración de ambos proyectos es absolutamente diverso (64% a Royal Mediterránea frente a un 15% a Xeresa Golf), y esa diferencia de tratamiento se observa en todos los apartados examinados en los correspondientes informes técnicos. Y según la actora, en ningún caso la Administración ha justificado las razones que han llevado a adoptar criterios diametralmente distintos a inversiones análogas.

El Abogado del Estado responde que la motivación de la resolución se desprende tanto de la propia resolución como del expediente, criterio admitido por la jurisprudencia de esta Sala. Rechaza que se haya producido indefensión por la falta de trámite de audiencia, dado que la Sentencia de esta Sala que anuló la previa denegación de la subvención tan sólo ordenó resolver la solicitud formulada por la actora, que tampoco pidió el referido trámite de audiencia. Rechaza por último que se haya producido un trato discriminatorio que no se acredita y resalta que hay que tener en cuenta el principio de discrecionalidad técnica.

Sobre la necesaria justificación de un trato distinto en circunstancias análogas.

Para resolver el presente litigio es preciso tener en cuenta que la resolución impugnada se dicta en ejecución de una previa Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 4 de marzo de 2.010 (recurso ordinario 225/2.008), y que fue firme al ser inadmitido el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado por Auto de esta Sala de 10 de febrero de 2.011 (RC 2.927/2.010 ). La citada Sentencia de la Audiencia Nacional estimó el recurso que la mercantil recurrente había interpuesto frente a la denegación de la subvención. La denegación de la subvención luego confirmada en reposición, se justificaba en los siguientes términos:

"Denegar los incentivos solicitados por considerar que el proyecto presentado no cumple los fines y objetivos previstos en el art. 4 del Real Decreto 883/89, de 14 de julio , por entender que las características de la inversión no contribuyen al logro de los objetivos fijados en el mencionado artículo, teniendo en cuenta el valor alcanzado en los distintos aspectos del proyecto considerando su valoración poco eficiente, por lo que se excluye de ayuda conforme a las directrices de política económica del sector turístico, según establece el art. 7.3 del mencionado Real Decreto."

La citada Sentencia de la Audiencia Nacional fundaba la estimación en las siguientes razones:

" CUARTO-. En primer lugar, es preciso recordar que, aunque el Proyecto de Inversión contribuyera a la consecución de todos y cada uno de los fines señalados en el R.D. 889/89, y reuniera todos y cada uno de los requisitos señalados en el mismo, aún en este caso, la actora no gozaría de un derecho automático a la subvención. Una vez cumplidos es necesaria una actividad de valoración por parte de la Administración que determine si el proyecto presentado sirve a los fines previstos en la norma citada. Y en los preceptos del Real Decreto se repite la expresión "podrá" reconociendo a la Administración amplias facultades de apreciación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto pudiendo optar por la concesión o denegación de la subvención al tratarse de un indiferente jurídico, aún si concurriesen los requisitos que la norma impone.

Se ejercitan en estos supuestos competencias administrativas de carácter discrecional, y si bien el término "podrá" no proporciona cobertura a una actuación arbitraria de la Administración prohibida por los arts. 9 y 103 de la Constitución , quedando sometida la discrecionalidad a los controles propios de la actividad administrativa de esa naturaleza.

El primer motivo de impugnación se fundamenta en la nulidad de los actos impugnados por falta de motivación y audiencia en la instrucción del procedimiento resolutorio.

El examen del expediente administrativo revela que la denunciada falta de audiencia no tuvo lugar, puesto que la Administración en estricto cumplimiento de la normativa de aplicación requirió la participación de la actora de la actora en los momentos en que así se ha previsto, debiendo recordar la recurrente que no se trata de un procedimiento administrativo sancionador.

En cuanto a la falta de motivación, el examen de las pruebas practicadas en autos y en el expediente ponen de manifiesto que entre el expediente litigioso y el de XERESA GOLF, la codemandada, hay similitudes y diferencias.

La primera y fundamental similitud, a la vista del acto administrativo impugnado es que ambos proyectos versan sobre la construcción de hoteles en la misma zona de Benidorm: zona área del parque temático de Benidorm-finestrat parcelas 1 y 2 del municipio de Benidorm.

La segunda similitud relevante es la fecha en que se dictan respectivamente, la resolución de denegación y la de concesión de la subvención.

Las diferencias son en algunos extremos notables, y en otras menos relevantes: en un caso se construye un hotel de 5 estrellas Premium, en el otro dos hoteles uno de 4 y otro de 5 estrellas. Un proyecto está más orientado hacia la práctica del golf, otro más orientado hacia la salud y los jardines. Son distintas en consecuencia las cifras de los trabajadores a contratar, e igualmente son diferentes las características de las empresas implicadas.

Retomando la lectura del acto administrativo y de las actuaciones previas teniendo presentes las consideraciones señaladas, el mismo revela a juicio de esta Sala una motivación insuficiente, que no permite conocer detalladamente las razones por las que se deniega la subvención pretendida por la actora. La valoración de la exigencia de motivación de este acto administrativo debe realizarse a la vista de la normativa de aplicación, en este caso la relativa a las subvenciones en materia de Incentivos Regionales

El art. 1 de la Ley 50/1985 indica:

" 1. Son incentivos regionales, a los efectos de esta Ley, las ayudas financieras que conceda el Estado para fomentar la actividad empresarial y orientar su localización hacia zonas previamente determinadas, al objeto de reducir las diferencias de situación económica en el territorio nacional, repartir mas equilibradamente las actividades económicas sobre el mismo y reforzar el potencial de desarrollo endógeno de las regiones. "

Por su parte el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 50/1985, de Incentivos Regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales. (Vigente hasta el 1 de enero de 2007) igualmente en su preámbulo establece:

" La política de incentivos regionales es una parcela de la política de desarrollo económico regional que aspira, al igual que esta última, a reducir las diferencias territoriales del nivel de vida, sin obstaculizar por ello el máximo crecimiento del producto nacional. Parte de la convicción de que el mecanismo del mercado por sí solo es insuficiente para lograr una distribución territorial más equilibrada de las actividades económicas y para poner en acción el potencial de desarrollo endógeno de las zonas desfavorecidas. Esto solo será posible si, además de poner en práctica una política de inversiones en infraestructura y equipamientos más redistributiva, se introducen mecanismos de compensación a la inversión productiva, a través de los incentivos regionales, por las deseconomías que puede llevar aparejada su ejecución en determinadas zonas. Se trata, en definitiva, de crear condiciones adecuadas en las zonas con problemas para que puedan competir con el resto del territorio y de incidir en las decisiones empresariales de localización de las inversiones.

De aquí que la política de incentivos deba formularse y ejecutarse en estrecha coordinación con la de infraestructuras y sin perder de vista la incidencia regional de otras políticas económicas. Solo así será factible un desarrollo regional más justo, equilibrado, armónico y eficaz.

En toda política de incentivos regionales hay que distinguir, como mínimo, cuatro elementos esenciales: la definición de las zonas a apoyar, los sectores y conceptos de inversión a incentivar, los incentivos que podrán concederse y la planificación, ejecución y control de la propia política. "

La lectura del acuerdo de denegación " denegar los incentivos solicitados por considerar que el proyecto presentado no cumple los fines y objetivos previstos en el art. 4 del Real Decreto 883/89 de 14 de julio , por entender que las características de la inversión no contribuyen al logro de los objetivos fijados en el mencionado artículo, teniendo en cuenta el valor alcanzado en los distintos aspectos del proyecto considerando su valoración poco eficiente por lo que se excluye de ayuda conforme a las directrices de política económica del sector turístico, según establece el art. 7.3 del mencionado Real Decreto " si por si sola no permite percibir con claridad por qué motivos exactamente se deniega la subvención, incluso leyendo detenidamente los preceptos citados, la comprobación de que en la misma fecha se ha concedido una subvención a otro proyecto de construcción de un hotel en el mismo sector, acentúa la referida oscuridad.

La denegación sería conforme a derecho si la Administración hubiera explicitado cuales eran las razones por las que en fechas próximas a una empresa que construye un hotel en la zona del parque temático de Benidorm se le concede mientras se le deniega a otra. No se aprecia prima facie la existencia de datos que justifiquen llegar a tan diferente conclusión, y de la motivación ofrecida por la Administración especialmente en relación con las directrices de política económica del sector turístico se ha probado sin duda que ella misma ha apreciado lo contrario en el supuesto de la construcción de otro hotel en el mismo lugar en tales fechas.

Debe por tanto estimarse este motivo de impugnación, anulando la resolución impugnada, por falta de motivación.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de septiembre de 2000 (RC 3260/1993 ) señaló que " en la concesión de beneficios o incentivos regionales puede ocurrir que el órgano decisor esté "[...] condicionado por el límite de los recursos económicos disponibles, razón por la cual tiene que seleccionar entre las solicitudes concurrentes, prefiriendo aquellas que más eficazmente realicen el objetivo de promover el desarrollo regional, razón que justifica la utilización de esta técnica de fomento, [...] para paliar a través de ella las consecuencias perjudiciales de los desequilibrios interterritoriales y coadyuvar así a la solidaridad entre las diversas partes del territorio español ".

" Pero esta facultad administrativa de evaluar discrecionalmente el grado de prioridad otorgable a un proyecto o a otro en función de criterios de desarrollo regional no debe confundirse, sin embargo, con el juicio sobre el cumplimiento de los presupuestos o requisitos objetivos que han de cumplir todos los proyectos presentados, de modo que se debe atender al carácter bipolar de esta facultad que si, por un lado, habilita a la Administración para fomentar la actividad subvencionable, por otro lado no permite a esta misma Administración negar sin más la subvención cuando la actividad que pretenda acogerse al régimen de incentivos regionales esté comprendida en uno de los sectores promocionables, reúna los demás requisitos objetivos exigidos en los correspondientes Reales Decretos y no deba ser pospuesta, en los límites de las disponibilidades presupuestarias, ante otras solicitudes que puedan reputarse más apropiadas para el cumplimiento de los fines a que tienden aquellos incentivos. "

La actora solicita que por esta Sala se declare el derecho de la recurrente a obtener los incentivos solicitados al amparo del R.D. 883/l.989 en la cuantía del Proyecto de Inversión presentado por dicha empresa o en atención al porcentaje que se fije en ejecución de sentencia sobre el referido Proyecto de Inversión.

En este supuesto, la Sala no cuenta con elementos de juicio suficientes como para sustituir a la Administración y valorar adecuadamente si concurren los requisitos establecidos por la Ley para la concesión de la subvención. A la vista de los antecedentes que obran en el expediente administrativo la Sala no puede concluir, como pretende la actora, que debe serle concedida la subvención, pues si bien los aspectos que coinciden en el proyecto de la actora con el de la codemandada ponen de manifiesto la insuficiencia e incluso la incoherencia de la motivación administrativa, los aspectos en los que difieren no permiten a la Sala alcanzar la conclusión de que ambos proyectos son de tal grado de similitud que el de la actora igualmente debe ser destinatario de la subvención pretendida. La Administración deberá motivar su resolución respecto de la solicitud de subvención formulada por ROYAL MEDITERRANEA S.A.

La conclusión es que la Resolución impugnada debe ser anulada porque no es ajustada a derecho, su motivación es insuficiente, y la que ofrece la Administración ha quedado desvirtuada, debiendo reexaminarse por la Administración la solicitud de la actora, resolviendo la misma de conformidad a derecho." (fundamento de derecho cuarto)

El fallo ordenaba a la Administración resolver de nuevo la solicitud formulada por la actora.

Así pues, la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno que ha sido impugnada en la instancia, se dictó en ejecución de una sentencia judicial que declaró que la anterior resolución de la Administración -de carácter desestimatorio- estaba insuficientemente motivada. Pues bien, en tales circunstancias es evidente que la Administración debe prestar una especial atención a la justificación de su decisión y no ya sólo porque resulte legalmente obligado motivar los actos administrativos, sino porque la Administración está obligada asimismo a ejecutar la decisión judicial en sus propios términos, lo que le obliga con especial intensidad a reparar su previa actuación disconforme a derecho justificando cumplidamente la nueva resolución.

Así las cosas, es preciso admitir de forma conjunta la primera y tercera de las alegaciones formuladas por la empresa actora, puesto que la actuación administrativa impugnada no presenta una justificación suficiente y convincente de la decisión adoptada sobre la subvención que se otorga a la recurrente, ni siquiera recurriendo, como es obligado, a la documentación que se contiene en el expediente. En efecto, resulta habitual y admisible que para verificar la justificación de la cuantía de la subvención sea preciso en este tipo de expedientes recurrir al informe técnico antes citado. Sin embargo, no siempre dicho informe puede ofrecer una explicación suficiente de la decisión adoptada, como sucede en el presente supuesto, en el que desde el primer procedimiento impugnatorio la empresa recurrente había aducido un trato diferenciado con la empresa Xeresa Golf, que había solicitado una subvención análoga para un proyecto hotelero de similares características. Es cierto que ambos proyectos presentaban también algunas diferencias, como no podía dejar de ser, pero ello no es óbice a que la Administración estuviese obligada, al ejecutar el fallo de la referida Sentencia firme de la Audiencia Nacional, a explicitar, más allá de los porcentajes y valoraciones presentes en el informe técnico correspondiente a la solicitud, las razones que avalan tales porcentajes y valoraciones. Ello acreditaría que la valoración del proyecto se ha efectuado con transparencia y objetividad, sin incurrir en un trato discriminatorio respecto a un proyecto contiguo y semejante del mismo sector hotelero. Al faltar en el expediente cualquier justificación de los parámetros empleados en el informe, la Administración no ha cumplido con las exigencias de una suficiente motivación, algo que -tal como antes de ha indicado- resultaba especialmente obligado a tenor de que la resolución impugnada se dictaba en ejecución de una sentencia judicial firme que había imputado a la previa resolución administrativa una motivación insuficiente.

De acuerdo con lo anterior, es preciso estimar el recurso y anular la resolución impugnada por insuficiente motivación, pues no permite excluir la existencia de discriminación. Ahora bien, siendo así que la resolución impugnada había otorgado la subvención por una determinada cantidad, es claro que no es posible prescindir de dicho efecto positivo para el recurrente, abriendo la posibilidad de una hipotética reformatio in peius : la resolución administrativa ha de ser también positiva, esto es, ha de conceder la subvención. Por otra parte, aunque la parte solicita que determinemos la cuantía de la subvención que resulta procedente, no dispone este Tribunal de la capacidad técnica para determinar los criterios y valoraciones que habrían de aplicarse para el cálculo de dicha cuantía. En consecuencia y ante la falta de justificación con la que reiteradamente la Administración ha incumplido sus obligaciones legales, procede ordenar al órgano administrativo competente que otorgue la subvención solicitada calculando su cuantía con los mismos criterios empleados para valorar la subvención otorgada a Xeresa Golf, S.A., evitándose con ello cualquier discriminación; aplicación de idénticos criterios que habrán de justificarse debidamente por la Administración en su resolución y que podrán ser controlados, en su caso, en ejecución de sentencia.

Conclusión y costas.

De conformidad con las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, procede estimar el recurso entablado por la mercantil Royal Mediterránea, S.A., y anular la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de julio de 2.011, por el que se conceden incentivos regionales previstos en la Ley 50/1985 para la realización del proyecto de inversión A/751/P12, condenando a la administración a que dicte nueva resolución que, en aplicación de lo señalado en el fundamento de derecho tercero, conceda a la citada empresa una subvención en la cuantía que resulte de aplicar a su solicitud los mismos criterios que los empleados en la concesión de la subvención concedida a Xeresa Golf, S. A (expediente A/437/P12).

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,