SAP Cádiz 41/2013, 5 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 41/2013 |
| Fecha | 05 Febrero 2013 |
S E N T E N C I A Nº41/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
ANA MARIA RUBIO ENCINAS
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE ALGECIRAS
APELACIÓN ROLLO NÚM. 234/2012
P.ABREVIADO NÚM. 35/2012
En la ciudad de Cádiz a cinco de febrero de dos mil trece.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Agapito . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE ALGECIRAS, dictó sentencia el día 20/8/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:" Condeno a Agapito como autor de un delito de quebrantamiento de condena, tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal a la pena de prisión de 8 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena y las costas del procedimiento ."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Agapito y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.
PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así," En el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Algeciras se tramitó el correspondiente procedimiento registrado como Diligencias Urgentes nº278/2011 en el que se impuso al Sr. Agapito en sentencia firme dictada el 6 de septiembre de 2011, la pena de la obligación de no acercarse a su excompañera sentimental, Sara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta a menos de 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años.
Dicha resolución fue notificada al acusado personalmente, asi como la liquidación efectuada por el Sr. Secretario en el que se indicaba que dicha pena iniciada el 6 de septiembre de 2011 finalizaba el 4 de septiembre de 2013, habiendo sido igualmente requerido para el cumplimiento de la misma.
No obstante, el 20 de enero de 2012 sobre las 23.00 horas, el Sr. Agapito acudió al domicilio de la Sra. Sara sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002 NUM003 de Algeciras e inició una discusión con la misma. "
Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Agapito quien impugna el pronunciamiento de condena por un delito de quebrantamiento de condena y lo hace sobre la consideración de que al haber mediado el consentimiento expreso de la víctima para la reanudación de la convivencia alegando que existiría un error de prohibición y subsidiariamente interesa la aplicación de la atenuante analógica de provocación o consentimiento de la víctima al incumplimiento como muy cualificada en aplicación del artículo 21.1 del Código Penal .
El consentimiento del ofendido resulta irrelevante tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en reiteradas ocasiones tras Acuerdo de 25 de noviembre de 2008 entre otras la nº 39/2009 rec. 1592/2007 de 20/01/2009, nº 172/2009, rec. 10604/2008 de 24 de febrero de 2009 o STS nº654/2009, rec. 11003/2008 de 8 /6/2009.
En relación con el consentimiento invocado la solución debe ser circunstancial en relación con el caso concreto, como expresa la sentencia de 28 de febrero de 2012 de la Audiencia Provincial de Murcia determinadas resoluciones, ciertamente, han aplicado el error de prohibición invencible a supuestos de quebrantamiento consentido, tras el Acuerdo de 2008 del Tribunal Supremo por el que se declara la irrelevancia del consentimiento en la aplicación del artículo 468.2 del Código Penal, así se cita la SAP León Sección 3ª de 24.10.11, o la SAP Valladolid Sección 4ª 13.12.10, o como la SAP Madrid Sección 17, de
13.1.12, con cita de otras de la misma Sección de 14.01.08, 05.11.08 o 20.09.10, reconducen la relevancia del consentimiento de la víctima, en caso de retirada de denuncias, reanudación de la relación sentimental de la pareja y antigüedad de los hechos que motivaron la condena de alejamiento, a la apreciación de una atenuante analógica de "provocación o consentimiento" muy cualificada, "en relación con aquéllas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21...
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SAP Asturias 445/2020, 29 de Diciembre de 2020
...la praxis jurisprudencial que evocando dicho criterio de la Audiencia de Madrid lo rechazan abiertamente, por ejemplo la sentencia de la AP Cádiz de 5 de febrero de 2013 que reconociendo que "se trata de una solución original" no la asume tildándola de "excesivamente artificial y forzada".......