ATS 718/2013, 11 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 718/2013 |
| Fecha | 11 Abril 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 15/2010 dimanante del Sumario 2/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet, se dictó sentencia, con fecha 10 de mayo de 2012 , en la que se condenó a Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del art. 181.1º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de 20 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Enrique , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús González Díez, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.
En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .
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Considera que se ha vulnerado el indicado derecho fundamental, así como el principio de igualdad de armas, y generado indefensión al haberse omitido el trámite de instrucción que prevé el art. 627 LECrim ., en relación a la defensa y que impidió a dicha parte y, en ese momento, interesar bien la revocación del sumario con solicitud de nuevos medios de prueba o bien el sobreseimiento de la causa.
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Es cierto que no se confirió el trámite de instrucción referido, pero también lo es que una vez notificado el Auto por el que se confirma la conclusión del sumario de 22 de junio de 2011, la defensa del encartado se aquietó con la conclusión, al no recurrir en Súplica (folio 32). Dictada diligencia de ordenación por la Secretaria de la Audiencia, una vez acordada la apertura del juicio oral, por la que se da traslado para calificación al Ministerio Fiscal, se notifica la misma al Procurador del procesado en fecha 29 de junio de 2011 y dicha diligencia no fue impugnada (folio 34 del rollo de Audiencia).
Es finalmente cuando se acuerda dar traslado para calificación a la defensa por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2011 (folio 44), notificada el 2 de septiembre siguiente (folio 45) cuando se formula recurso de reposición el 7 de septiembre de 2011 (folios 47 y 48), que es desestimado por Decreto de 3 de octubre de 2011 (folios 52 y 53) y notificado a la defensa el 7 de octubre de 2011 (folio 54).
En ese recurso no se propone la práctica de nuevas pruebas con la revocación de la conclusión del sumario, y además es lo cierto que todas las pruebas propuestas por las partes fueron admitidas por el Auto de 3 de febrero de 2012 (folios 69 y 70).
La cuestión pues ha de rechazarse de plano: formalmente porque fue planteada extemporáneamente; y materialmente porque no generó la omisión del trámite indefensión alguna. Siendo el principio general que la existencia de posibles irregulares procesales, causantes de indefensión, debe hacerse valer por medio de los recursos legalmente establecidos a disposición de la parte y en el momento procesal oportuno.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo segundo, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley del art. 24 CE .
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Considera que se ha infringido ese derecho al sustituirse a uno de los componentes del Tribunal de enjuiciamiento sin notificar dicha eventualidad a la defensa, lo que impidió una posible recusación.
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Hemos dicho en STS 502/2012, de 8 de junio que: " La notificación a las partes del ponente de la resolución y, por tanto, de las sustituciones que puedan producirse, con indicación de las causas que justifiquen el cambio, constituye una exigencia del art. 203 de la LOPJ . La necesidad de esa notificación es lógica. Los derechos al juez predeterminado por la ley y a un juez imparcial, correrían el riesgo de ser menoscabados si las partes no pudieran activar el instrumento de la recusación con el fin de apartar del proceso a aquel Juez o Magistrado en quien concurra alguna causa de carácter personal o ligada a su incompatibilidad funcional, que le impida el ejercicio imparcial de la función jurisdiccional.
Pues bien, el recurrente, en el desarrollo del motivo, no menciona causa alguna de recusación que pudiera o quisiera hacer valer contra quien luego resultó Magistrado ponente. De hecho, en la justificación de las razones que deberían respaldar el motivo, el recurrente lamenta haberse visto privado de las herramientas legales de recusación "...que en su caso legalmente le correspondería en el hipotético caso de que hubiese sido preciso". A juicio de la Sala, la falta de razonamiento acerca de la necesidad objetiva de hacer valer ese instrumento para garantizar la imparcialidad del órgano decisorio o, lo que es lo mismo, el reconocimiento explícito del recurrente de que la hipótesis de la recusación sólo fue eso, una hipótesis que nunca se planteó como el obligado desenlace para apartar al ponente, imponen como lógica consecuencia el rechazo del discurso impugnatorio".
Esta doctrina inspira también la solución ofrecida por la STC 180/1991, 23 de septiembre . Y con manifiesta claridad, la STC 64/1997, 7 de abril , recuerda la "necesidad de que, en contextos como el presente, para declarar conculcado el derecho al Juez imparcial el interesado ponga de manifiesto la concreta relación que media entre el componente del órgano judicial cuya parcialidad se denuncia y el objeto del proceso o su relación orgánica o funcional con el mismo o con las partes ( SSTC 32/1994 ), relación que debe poner en cuestión la indispensable imparcialidad de aquél, sin que a estos efectos la mera exposición de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genéricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya asunción, por el contrario, conduciría a la práctica paralización de la Administración de Justicia".
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El presente recurso carece de toda referencia a una posible o hipotética causa de recusación, cuya viabilidad se hubiera entorpecido como consecuencia de la falta de notificación del cambio de Magistrado. Cobra pleno sentido la jurisprudencia constitucional transcrita, que reserva para tales casos el calificativo de simple irregularidad procesal carente de trascendencia constitucional.
La parte recurrente denuncia una infracción procesal, pero no manifiesta que el nuevo Magistrado designado estuviera incurso en alguna de las causas de recusación establecidas por la ley. Por lo tanto, no constando que la sustitución efectuada tuviera capacidad de afectación al derecho a un Tribunal imparcial que, en definitiva, es la garantía constitucional cuya vulneración se denuncia, procede la inadmisión del motivo.
En efecto, no se indica en el recurso que concurra alguna causa de abstención o recusación en la nueva componente de la Sección que juzgo al acusado, por lo que el motivo carece de practicidad y fundamento alguno. La simple irregularidad consistente en la falta de notificación de la composición del Tribunal, cuando de ello no se sigue una efectiva posibilidad de hacer valer una causa concreta de recusación que en el caso no se especifica, no vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley, pues la sustitución obedece a una causa legal y la nueva componente es también "Juez predeterminado por la ley" y no afecta en definitiva a un Tribunal imparcial, que es finalmente la infracción que se denuncia sin justificación alguna.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En los motivos tercero y cuarto, formalizados ambos también al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
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Alega, en el motivo tercero, que en el caso la prueba de cargo no es válida para destruir la presunción de inocencia, en razón a que en la declaración de la supuesta víctima prestada en instrucción, que fue leída en el plenario, no estuvo presente el propio inculpado. En el motivo siguiente agrega que en todo caso la prueba no es suficiente para la condena, pues no existen datos objetivos de corroboración del testimonio incriminador de la denunciante.
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Hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en STS 1254/2003, de 1 de octubre , que debemos recordar, que la contradicción es consustancial a todo enjuiciamiento, singularmente los de naturaleza penal. Puede afirmarse que todo juicio es un decir y un contradecir, por eso el art. 6.3 del Convenio Europeo , incluye el derecho a "....interrogar o hacer interrogar a los testigos que contra él declararon...." entre el contenido mínimo de los derechos del acusado. Tal vigencia de este derecho en nuestro derecho es obvia y puede hacerse derivar tanto del 10-2º de la C.E., como consecuencia de la consideración que tiene el Convenio de derecho interno español, como del derecho a utilizar todos los medios de defensa con expresa interdicción de toda indefensión como se recoge en el art. 24 del texto constitucional.
Ello tiene como exigencia que todo testigo de cargo debe poder ser contrainterrogado por la defensa a presencia judicial. Tal derecho, como todos, no es absoluto, encontrando su límite en la posibilidad real de que tal contradicción pueda llevarse a cabo, se suerte que cuando es imposible, bien por fallecimiento del testigo o por encontrarse en paradero desconocido, el tribunal puede valorar su declaración emitida en el sumario a presencia judicial, siempre que se hubiese introducido efectivamente en el plenario, mediante su lectura, y no con la fórmula estereotipada de darlas "por reproducida" , --STHDH, caso Barberá, Mesegué y Jabardo--.
Esta Sala, ha considerado como excepciones al principio de contradicción con base en el art. 730 de la LECriminal :
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Los casos en los que el testigo haya fallecido -- SS 16 de Junio 1992 , 13 Junio 1994 y 6 Octubre 1997 --.
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Los casos de testigo en el extranjero, fuera de la jurisdicción del tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia -- SS 5 Junio y 16 Noviembre 1992 , 4 Octubre 1996 , 28 Mayo 1997 , entre otras--.
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Los casos de testigos en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en legal forma, y fallidas las gestiones policiales ordenadas para su localización -- SS 24 Diciembre 1992 , 19/95 de 12 Enero , 287/96 de 8 Abril , 1356/99 de 30 Septiembre y 92/2000 de 24 Enero.- Idéntica doctrina se puede encontrar en las SSTC 137/88 , 154/90 , 41/91 , entre otras, así como la 97/92 de 31 de Mayo a sensu contrario (se negó la consideración de prueba de cargo a la lectura en juicio de las declaraciones del denunciante, no citado, pese a haber podido serlo).
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En el caso verificamos, como se destaca en el fundamento de derecho primero de la propia sentencia de instancia, que no se trataba de una prueba anticipada o preconstituida, puesto que la víctima tenía su domicilio en España y además se había personado como acusación particular, lo que hacía prever que comparecería al plenario.
Pero lo cierto es que, tras prestar declaración en instrucción con todas las garantías, pues estuvo presente el letrado defensor del imputado y se citó al Ministerio Fiscal, con posterioridad se marchó a su país de origen (Brasil) y fue imposible lograr su comparecencia al juicio, pese a que una primera vez fue suspendido para conseguir ese propósito. En efecto, pese a las diversas gestiones realizadas, incluyendo las realizadas por su propia representación procesal, no fue posible localizarla ni por tanto su comparecencia al juicio oral.
Por otra parte la declaración en plenario de las testigos Sras. Elisa , Emilia y Purificacion , confirman la declaración de Kamila. Esta manifestó en instrucción que el acusado, médico que la atendió en consulta, le tocó los glúteos cuando ella estaba tumbada en la camilla para que le reconociera, teóricamente, la cicatriz de una previa cesarea, al tiempo que el inculpado se había bajado los pantalones y calzoncillos y tenía el pene al descubierto. Ese testimonio se viene a confirmar o corroborar, como decimos, por varias testigos que manifestaron que la joven les relató lo sucedido y que estaba nerviosa y asustada (así lo declaran una médico y una trabajadora del centro de salud); y una tercera testigo también confirma esos extremos y pudo escuchar que la mujer quería salir precipitadamente de la consulta y el médico no la dejo inicialmente cerrando la puerta (así lo destaca Elisa que estaba en la sala de espera). Las tres testigos coinciden en afirmar que el médico estaba también muy nervioso como "ido".
En este control casacional se verifica que hubo una suficiente actividad por parte del órgano judicial para hacer comparecer a la testigo, lo que no fue posible al carecer de domicilio conocido en España, y en esta situación, es claro que se está en un supuesto de los previstos en el art. 730 LECriminal que exceptuan el principio de contradicción, o por mejor decirlo, lo sustituyen por la lectura en el Plenario de las declaraciones, lo que así se efectuó. Pero además, la Sala sentenciadora contó con otras pruebas incriminatorias y así, en conclusión, no ha habido indefensión alguna ni quiebra de ninguno de los derechos constitucionales que se dicen vulnerados.
Declarada la validez de tal prueba, así como de las otras que la corroboran, a las que antes se ha hecho cita, queda sin fundamento la denuncia de vacío probatorio.
Hubo prueba de cargo, suficiente, que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión del Tribunal no es arbitraria.
Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 181 CP y correlativa indebida inaplicación del art. 620 CP .
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Alega que el hecho imputado no tiene entidad para ser calificado como delito de abuso sexual, y que debió subsumirse en la falta de vejación injusta.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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El motivo es dependiente de los anteriores y ha de correr idéntica suerte pues no se respetan los hechos, intangibles ahora al no existir méritos para la modificación de ese relato, en el que se describe que el acusado en su labor como médico "...con ánimo libidinoso y sin que fuera médicamente preciso le hizo tocamientos en los glúteos y la paciente observó que el procesado tenía el pene fuera del pantalón...". El acto es claramente de contenido sexual, dado el lugar donde se producen los tocamientos y el hecho de que el acusado tuviera el pene al descubierto, mientras realizaba esos tocamientos en los glúteos de la paciente. En ese relato no ofrece duda alguna el componente sexual de los actos y su carácter atentatorio contra la libertad sexual, por lo que no estamos ante una vejación injusta.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STS 507/2020, 14 de Octubre de 2020
...LOPJ la invocada amistad íntima de un miembro del tribunal con quien fue, en su inicio, instructor de la causa, debiendo recordarse el ATS 11-4-2013 que con cita de la STC 64/97 recordó "la necesidad de que en contextos como el presente para declarar conculcado el derecho al juez imparcial ......