STS, 10 de Mayo de 2013

La representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) interpuso ante esta Sala, con fecha 16 de enero de 2012 el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/36/2012, contra el Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre, por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica.

En su escrito de demanda, presentado el 25 de abril de 2012, la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) recurrente, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y la documentación que se acompaña, se sirva admitirlo y tenga por formalizada la demanda contra la del Real Decreto 1544/2011 de 31 de octubre, por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica y, tras los trámites legales pertinentes, dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de la Disposición Adicional Segunda relativa a los peajes de acceso para las instalaciones de bombeo.

Por Otrosí solicita, a efectos probatorios, que se den por reproducidos los documentos aportados en el presente escrito.

Por Segundo otrosí estima que la cuantía del recurso es indeterminada.

Por Tercer Otrosí solicita trámite de conclusiones escritas.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 31 de mayo de 2012, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por contestada demanda, dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

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Por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2012, se acordó dar traslado a las representaciones de las codemandadas (ELCOGAS, OMI POLO ESPAÑOL SA [OMIE] CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICA [ASEME]), a fin de que contesten a la demanda en el plazo común de veinte días. La Procuradora Doña Helena Fernández Castán, en representación de ELCOGAS, S.A., presenta escrito el 6 de junio de 2012, en el que manifiesta que no va a contestar a la demanda.

Por Decreto de la Sra. Secretaria, de 5 de julio de 2012, se acuerda tener por caducado el trámite de contestación a OMI POLO ESPAÑOL SA (OMIE), CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), y considerar indeterminada la cuantía de este recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de 10 de julio de 2012, se acuerda recibir el pleito a prueba, abriéndose el periodo de proposición por el plazo de quince días y formándose al efecto los correspondientes ramos de prueba.

Por providencia de 14 de septiembre de 2012, se abre el segundo término de treinta días, para la práctica de la prueba propuesta por la parte recurrente y admitida por la Sala, se tienen por reproducidos en el ramo de prueba los documentos adjuntos a la demanda.

Por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2012, y tratándose de documental adjunta a la demanda, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido en este recurso; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó la Procuradora Doña Concepción Villaescusa Sanz por escrito presentado el 11 de octubre de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado el presente escrito, se sirva admitirlo, y seguidos los trámites oportunos, dicte Sentencia declarando la nulidad de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1544/2011, de 31 de diciembre , relativa a los peajes de acceso para las instalaciones de bombeo.

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Por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2012, se acuerda entregar copia del escrito de conclusiones a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles ELCOGAS, S.A., OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA POLO ESPAÑOL, S.A. [OMIE], CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS [ASEME]), otorgándoles el plazo de diez días para que presenten las suyas, evacuándose dicho trámite únicamente por el Abogado del Estado en escrito presentado el 24 de octubre de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones.

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Por diligencia de ordenación de fecha 5 de noviembre de 2012, se tiene por caducado a los codemandados Elcogás, Omi-Polo Español, Cide y Aseme, el trámite de conclusiones.

UNDÉDIMO.- Por providencia de 7 de febrero de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre , por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica.

Para una adecuada comprensión de la controversia jurídica planteada, transcribimos el contenido de la disposición impugnada:

La disposición adicional segunda del Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre , bajo la rúbrica « Peajes de acceso para instalaciones de bombeo », establece:

El peaje de acceso que deberán satisfacer las centrales de bombeo por la energía vertida a la red y la consumida, se calculara de acuerdo a lo siguiente:

PeajeBombeo = PeajeGeneracion × [Ept + (Eb * (1-ñ))]

Siendo:

PeajeBombeo: peaje, expresado en €, a satisfacer por la central hidráulica de bombeo por su consumo y su producción de electricidad.

PeajeGeneración peaje unitario en €/MWh, a satisfacer por los productores de energía eléctrica.

Ept: energía producida total vertida a la red de distribución o transporte.

Eb: energía consumida para bombeo de uso exclusivo para la producción eléctrica.

ñ : Rendimiento en tanto por uno de la instalación de bombeo, correspondiendo a un valor de 0,7 .

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El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, sustancialmente, en la alegación de que la disposición adicional segunda del Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre , debe declararse nula por imponer a las instalaciones de bombeo un peaje de acceso por la energía vertida a la red que supera el límite del 0,5 euros/MWh, establecido en el Reglamento (UE) 838/2010 de la Comisión, de 23 de septiembre de 2010, sobre la fijación de directrices relativas al mecanismo de compensación entre gestores de redes de transporte y a un planteamiento normativo común de la tarificación del transporte.

Al respecto, se aduce que los suministros de energía eléctrica necesarios para proveer el servicio básico en cualquier régimen de funcionamiento de la central, deberían estar incluidos en el cálculo para fijar el límite del 0,5 euros/MWh previsto en el Reglamento comunitario, de modo que en ningún caso lo que se paga como «peajebombeo» puede superar el máximo legal del 0,5 euros/MWh. A estos efectos, cabe diferenciar los servicios auxiliares, que, según nuestro Derecho interno, se identifican con los servicios de ajuste del sistema, de los servicios auxiliares de centrales de producción, que se corresponden con los consumos propios de la actividad de producción, que tienen como objeto poner en marcha las turbinas o los motores de la central.

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión de nulidad de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre , por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, que regula el método de cálculo del peaje de acceso que deben satisfacer las centrales de producción de energía eléctrica que poseen instalaciones de bombeo, fundamentada en la vulneración del Reglamento (UE) 838/2010 de la Comisión, de 23 de septiembre de 2010, sobre la fijación de directrices relativas al mecanismo de compensación entre gestores de redes de transporte y a un planteamiento normativo común de la tarificación del transporte, no puede prosperar, pues cabe poner de relieve que el umbral establecido en la parte B del Anexo de la referida norma comunitaria, que determina específicamente que «el valor de las tarifas de transporte medias anuales pagadas por los productores se situará entre el 0 y los 0,5 euros/MWh», no está contemplando los peajes que deben pagar los titulares de las referidas instalaciones de generación de energía eléctrica por la utilización de las redes para proveerse de energía para el funcionamiento de la central.

En efecto, cabe significar que el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que modificó el artículo 17.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , estableció la obligación de los productores de energía eléctrica, tanto de régimen ordinario como de régimen especial, de satisfacer un peaje por el uso de las redes de transporte y distribución, que se fijó, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera, transitoriamente, en el valor de 0,5 euros/MWh, que no se resulta incompatible con la previsión reglamentaria de que esos mismos productores deben satisfacer un peaje derivado de su cualidad de consumidores de energía eléctrica, en la medida que tiene cobertura en la referida disposición legal.

Por ello, no advertimos que la disposición adicional segunda del Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre , contravenga el Reglamento (EU) 838/2010, de la Comisión, de 23 de septiembre de 2010, sobre la fijación de directrices relativas al mecanismo de compensación entre gestores de redes de transporte y a un planteamiento normativo común de la tarificación del transporte, porque la inclusión en la fórmula de cálculo del peaje de las instalaciones de bombeo, tanto del valor correspondiente al peaje de acceso a las redes de transporte que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, en función de la energía vertida a la red, como del valor del peaje que corresponde a la utilización de la red para proveerse de energía eléctrica, no resulta irrazonable ni arbitraria, porque, aunque su aplicación determine que se supere el umbral del 0,5 euros/MWh, en razón del valor unitario del peaje establecido en la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 54/2010, de 22 de diciembre , no puede eludirse que dicho Reglamento comunitario sólo estipula dicho límite en relación con la actividad de los productores de energía eléctrica de vertido a las redes de la energía producida.

En este sentido, al no haberse acreditado en este proceso contencioso-administrativo que el mecanismo de cálculo del peaje de acceso para instalaciones de bombeo sea excesivo, desproporcionado o discriminatorio, en relación con el valor de parte del peaje correspondiente a la utilización de la red en función de la energía consumida para bombeo de uso exclusivo para la producción eléctrica, y fundarse la impugnación de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre , únicamente en la vulneración del Reglamento (EU) 838/2010, de la Comisión, de 23 de septiembre de 2010, sobre la fijación de directrices relativas al mecanismo de compensación entre gestores de redes de transporte y a un planteamiento normativo común de la tarificación del transporte, no consideramos que la alegación sustentada en la posible falta de distinción entre servicios auxiliares y consumos propios, sea determinante para declarar la invalidez de la referida disposición reglamentaria, que se limita a establecer el método de cálculo del peaje de acceso para las instalaciones de bombeo, atendiendo a esa doble posición de consumidores y productores de energía eléctrica, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

El Informe de la Comisión Nacional de Energía de 7 de julio de 2011, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, resulta relevante para rechazar que la regulación del peaje de acceso para instalaciones de bombeo, en referencia a los peajes de acceso de consumo, pueda declararse ilegal, por no distinguir entre servicios auxiliares y consumos propios, ya que, en el planteamiento argumental que formula la defensa letrada de la Asociación recurrente, apreciamos que subyace, en realidad, la pretensión de que se excluya del método de cálculo del «peajebombeo» cualquier índice referencial a los consumos de electricidad destinados al bombeo, y, en consecuencia, se reconozca por esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo la exención del pago de peajes por el uso de redes de transporte y distribución con tal finalidad, lo que no tiene apoyatura legal:

[...] En las instalaciones de bombeo se consume electricidad en los periodos de precios reducidos del mercado (valle), bombeando agua desde el embalse inferior al superior, lo cual supone un almacenamiento de energía, en forma de energía potencial. Este agua posteriormente se turbina desde el embalse superior al inferior en los momentos de precios elevados del mercado (punta), produciendo una cantidad de electricidad que inferior a la previamente consumida (aprox. el 70%), pero con un valor muy superior.

El Real Decreto-Ley 14/2010 elimina, por una parte, la exención del pago por el uso de las redes de transporte y distribución a los consumos por bombeo y, por otra, establece la obligación de los productores de energía eléctrica del pago de los peajes de generación.

La propuesta de Real Decreto regula el peaje de acceso para las instalaciones de bombeo, considerando en todo momento el peaje de generación, incluso en los momentos del consumo de electricidad (bombeo). En este sentido, se establece que la energía sobre la que se aplicará el peaje unitario (0,5€/MWh) será la vertida más la consumida afectada por un factor de 0,30 (que viene a representar las pérdidas asociadas al bombeo).

Se considera que las instalaciones de bombeo, deberían contratar los correspondientes peajes de acceso de consumo, al igual a como se establece para los autoconsumos de generación o consumos auxiliares.

Analizados los consumos de bombeo del año 2010, se puede indicar que el 86% de los mismos se realizó en horas nocturnas, en los fines de semana y en el mes de agosto, coincidentes con las horas correspondientes al periodo tarifario 6. Asimismo, el operador del sistema programó por restricciones el bombeo únicamente en dos ocasiones, coincidentes con los valles profundos de los días de Navidad y Año Nuevo.

Estas instalaciones se conectan a 220 ó 400 kV y la energía que consumen corresponde al periodo tarifario 6, por lo que podrían contratar la tarifa de acceso 6.4. Sin embargo, también deben considerarse dos circunstancias:

a) Históricamente se ha bombeado fuera del periodo tarifario 6, por la programación por parte del operador del sistema (en restricciones técnicas), o por existir oportunidades en los precios en el mercado, por lo que de aplicarse directamente el peaje de acceso de 6.4. conllevaría fuertes penalizaciones por el consumo en momentos que no corresponden al periodo tarifario 6.

b) Los peajes de acceso de consumo están diseñados para ser aplicados a los consumidores puros, y no a instalaciones de generación como el bombeo que consumen electricidad, por lo que su aplicación directa podría no ser eficiente, precisándose para evitarlo un análisis en profundidad de la asignación de los costes de acceso mediante una metodología asignativa.

En consecuencia, para no poner en riesgo la disponibilidad de la herramienta del bombeo para la operación del sistema y para evitar que se trasladen costes excesivos a los precios punta del mercado, en tanto no se desarrolle la metodología global de asignación de costes a peajes de consumidores y generadores, se propone que transitoriamente se aplique al bombeo un peaje de acceso 6.4. modificado, de forma que no se consideren excesos de potencia durante los periodos fuera de valle (esto es, P1 a P5) y que el término de energía de todos los periodos tarifarios fueran equivalentes al término de energía del periodo 6. Según las curvas de carga de las unidades de bombeo correspondientes a 2010, la facturación media de acceso propuesto ascendería a 2,8 €/MWh (véase cuadro 2). Adicionalmente, cuando estas instalaciones turbinan el agua almacenada para producir electricidad deberían aplicar el peaje de generación de 0,5 €/MWh .

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En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) contra el Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre, por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de tres mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes contrarias.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) contra el Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre, por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.