SAP Madrid 67/2013, 31 de Enero de 2013
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2013:2464 |
| Número de Recurso | 699/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 67/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00067/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACION Nº 699/11
JDO. 1ª INST. Nº 89 DE MADRID
AUTOS Nº 724/09 (ORDINARIO)
DEMANDANTE/APELANTE: D. Fabio
PROCURADOR: D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ
DEMANDADA/APELADA: Dª Aurora
PROCURADOR: D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ
DEMANDADO/APELADO: D. Mariano
PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR
DEMANDADA/APELADA: CONSTRUCCIONES FERNANDO MEDINA, S.L.
PROCURADOR: D. LUIS Mª CARRERAS DE EGAÑA
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 67
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 724/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 699/11, en los que aparece como demandante-apelante D. Fabio representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, y como demandados-apelados Dª Aurora, representada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, D. Mariano, representado por el Procurador
D. José Ramón Couto Aguilar y la Mercantil CONSTRUCCIONES FERNANDO MEDINA, S.L. representada por el Procurador D. Luis Mª Carreras de Egaña, sobre responsabilidad decenal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 1 de Abril de 2011, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: PRIMERO.- Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DON Fabio (con representación de DON IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ); frente a DOÑA Aurora (actuando por medio de DON PEDRO VILA RODRÍGUEZ), DON Mariano (haciendo lo propio DON JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR), CONSTRUCCIONES FERNANDO MEDINA, S.L. (representada por DON LUIS CARRERAS DE EGAÑA) y CERÁMICOS CERATRÉS, S.A. (en situación procesal de rebeldía) y en su virtud. A.- Absuelvo a DOÑA Aurora, DON Mariano y CONSTRUCCIONES FERNANDO MEDINA de los pedimentos recogidos en el suplico del actor, con imposición a este último de las costas devengadas en el proceso a estos tres demandados. B.- Sin imposición de costas a ninguno de los dos entre sí, condeno a CERÁMICOS CERATRÉS a la subsanación de las deficiencias de impermeabilización de la vivienda unifamiliar promocionada por DON Fabio, sita en la parcela número NUM000 de " DIRECCION000 ", Cabanillas de la Sierra (Madrid).
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a als otras partes que se opusieron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de Enero, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Don Fabio reclama frente a la constructora y técnicos que intervinieron en la construcción de su vivienda, sita en la parcela NUM000 de la DIRECCION000 " de Cabanillas de la Sierra, la subsanación de los defectos de impermeabilización que relata en dicha demanda, o, subsidiariamente, la condena al abono de 40.000 euros, a que asciende el presupuesto de las obras precisas para eliminar esos defectos.
Opuestos todos los demandados, se consideró por el Juez de Primera Instancia que existía defecto de litisconsorcio necesario, siendo preciso traer al pleito a la entidad fabricante y suministradora de la termo arcilla que se empleó en el cerramiento de la construcción, a la cual los demandados achacan la aparición de los defectos, siendo ampliada la demanda por el demandante.
Dicha entidad quedó en situación de rebeldía.
En la demanda se incide sobre todo en las humedades aparecidas en el interior de la vivienda, que imputa el demandante bien a la inadecuación del material utilizado para el cerramiento (termo arcilla) o a la incorrecta colocación el mismo. En todo caso, en el presupuesto aportado como base de la petición subsidiaria que se contiene en la demanda se menciona también al necesidad de hacer aleros en los hastiales de la vivienda, para evitar que por las fachadas laterales resbale el agua de lluvia.
El Juez de Primera Instancia apreció la excepción de prescripción respecto de la acción ejercitada contra la Arquitecta y contra la constructora, descartó la responsabilidad del Aparejador y estimó la de la fabricante de la termo arcilla, condenando sólo a ésta a subsanar la deficiencias de impermeabilización de la vivienda, aunque no hizo condena de la indemnización por los perjuicios que también dedujo el demandante, ya que considera el Juez que tal petición se formula de forma abierta, sin concreción alguna.
Contra dicha sentencia recurre en apelación el demandante, solicitando la estimación íntegra de su demanda, recurso que fue impugnado por todos los demandados personados.
Dado que, en virtud del recurso, se trae a esta segunda instancia la íntegra cuestión debatida en el proceso, y para una mejor comprensión de las razones decisorias, prefiere este Tribunal, tras revisar toda la prueba practicada y examinadas las distintas alegaciones de las partes, resolver siguiendo el orden lógico que la forma en que se ha deducido la pretensión impone, sistema admisible, pues como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 noviembre del 2010 "el recurso de apelación es de carácter ordinario y como tal permite una revisión total, si bien con matices, de lo resuelto en primera instancia, sin que su estructuración responda a la formulación de motivos en sentido técnico que obliguen al tribunal a un expreso pronunciamiento sobre cada uno de ellos como ocurre en el caso de los recursos extraordinarios. De este modo los llamados "motivos" en el recurso de apelación no son más que argumentos o razonamientos, sin que la parte apelante esté facultada para mediante su incorporación al "suplico" de su escrito forzar inexorablemente al tribunal a un pronunciamiento sobre tales argumentos sino únicamente sobre la pretensión revocatoria a la que sirven de base, la cual podrá ser estimada o no en virtud de los razonamientos que el tribunal estime más convenientes y serán ellos los que habrán de ser examinados para comprobar si realmente se ha dado cumplimiento a la exigencia legal de motivación".
Para resolver la cuestión, habrá, primero, que concretarse exactamente la pretensión; segundo, habrá que pronunciarse sobre la aplicación de los preceptos que en la Ley de Ordenación de la Edificación regulan la prescripción, y, tercero, habrá que valorar si existe, conforme a la causa petendi de la demanda, responsabilidad de los demandados.
Con carácter previo, y dado que el demandante vierte en el primer apartado de su escrito de interposición del recurso una específica crítica sobre la forma en que se ha ampliado la demanda, ha de señalarse que tal alegación es completamente inútil y superflua, pues si no estaba conforme con esa ampliación, que ciertamente era de discutible imposición (véase, al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.007 ), debió insistir en el recurso de reposición que formuló, y caso de haber sido desestimado, apelar para en su momento, pero en vez de hacerlo así, una vez interpuesta la reposición, y antes de que se resolviera, decidió ampliar la demanda, de modo que dejó privado el recurso de objeto, y asumió, por acto tan concluyente, la existencia del litisconsorcio.
En todo caso, siempre podrá desistir respecto de ese demandado, siendo lo importante ahora examinar la posible responsabilidad de los inicialmente demandados, que es la sustancia y esencia del recurso de apelación que interpone.
En la demanda, y así lo han entendido a lo largo del proceso todas las partes personadas, se hace alusión a dos tipos de vicios, aunque en uno se insista más que en el otro: por un lado, se alude a las humedades interiores, achacadas a la defectuosa elección del material de cerramiento o, en su caso, a la defectuosa colocación del mismo; por otro lado, a las humedades, o, mejor dicho, manchas que aparecen en fachadas laterales, al resbalar el agua pluvial por ellas.
En la fundamentación jurídica de la pretensión se conjugan tanto las normas que rigen el cumplimiento de los contratos (fundamento de derecho IX de la demanda), como la responsabilidad decenal que establece el artículo 1.591 del Código Civil, al tratarse de un obra a la que no es aplicable, ratione temporis, la Ley de Ordenación de la Edificación.
En todo caso, como resulta de la petición principal, la acción se nutre esencialmente de su componente contractual, pues lo que se pide es que los demandados "cumplan el contrato firmado en su día, subsanando las deficiencias...".
La compatibilidad de las acciones contractuales y las que derivaban del artículo 1.591 ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia creada en aplicación de este último precepto, diciendo al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.012, que "la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo, conforme al artículo 1591 del Código Civil, resulta compatible con el ejercicio de las acciones contractuales cuando entre demandante y...
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