STS 580/2012, 10 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución580/2012
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha10 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 600/2008 por la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm 1057/2004, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por el procurador don Manuel Lanchares Larre en nombre y representación de doña Angelina y don Arsenio , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el mismo procurador en calidad de recurrente y los procuradores don José Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de don Cesareo y don Elias ; y el procurador don Jesús Verdasco Triguero en nombre y representación de don Gaspar en calidad de recurridos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Manuel Lanchares Larré, en nombre y representación de doña Angelina y don Arsenio interpuso demanda de juicio ordinario, contra Promociones y Proyectos Toison, S.A., don Cesareo , don Elias y don Gaspar y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...estimando íntegramente la demanda, acuerde condenar solidariamente a los demandados a pagar a mi mandante la cantidad de 461.919,09 euros en concepto de daños y perjuicios por responsabilidad decenal, más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de esa demanda; así como condenar a la dirección facultativa a entregar los planos de instalaciones de luz y electricidad, agua caliente y fría, calefacción y saneamiento tanto interior como exterior; y en todo caso, con expresa imposición de las costas a los demandados".

  1. - El procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de don Cesareo y don Elias , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...1º Estime íntegramente la excepción planteada por esta parte.

    1. Caso de no hacerlo y se entre en el fondo del asunto, estime los motivos de oposición alegados y, en consecuencia, desestime íntegramente la demanda en lo concerniente a don Cesareo y don Elias .

    2. Condene a la parte actora a la satisfacción de las costas causadas o que se causen en este procedimiento".

    El procurador don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de don Gaspar , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictase en su día sentencia por la que: "...se desestime la demanda, condenando a costas a la demandante por su temeridad y mala fe".

    El procurador don Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Promociones y Proyectos Toisón, S.L., contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia por la que: " ...se estime la excepción planteada, o subsidiariamente, las cuestiones de fondo alegadas, desestime totalmente la demanda con imposición de las costas de este juicio a los actores, doña Angelina y don Arsenio , por su evidente temeridad y mala fe".

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 55 de Madrid, dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...Que estimando la demanda presentada por el procurador don Manuel Lanchares Larré en nombre y representación de doña Angelina y don Arsenio debo condenar y condeno solidariamente a los demandados Promociones y Proyectos Toison, S.A., don Cesareo , don Elias y don Gaspar a abonar a la parte actora la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (461.919,09) más intereses legales y costas, condenando además a la dirección facultativa a la entrega a los actores de los planos de instalaciones de luz y electricidad, agua caliente y fría, calefacción y saneamiento".

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Cesareo , don Elias , don Gaspar y Promociones Proyectos Toison, S.A. Por Auto de fecha 4 de marzo de 2008, se tuvo por apartado de la apelación a don Gaspar . La Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de PROMOCIONES Y PROYECTOS TOISÓN, S.A., don Cesareo y don Elias , desestimando la impugnación de don Gaspar , contra la sentencia de 25 de julio de 2007, dictada en el procedimiento ordinario nº 1057/2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid , estimando en parte la demanda y revocando en dicha resolución judicial, al quedar reducida la cantidad de condena a 366.769,15 €, conforme al detalle conceptual precisado en el fundamento jurídico undécimo de la presente resolución, más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, sin que haya lugar al pago de lo reclamado por retraso en la entrega de lo construido, por daño moral, ni a la entrega de los planos solicitados, y sin que deban ser impuestas las respectivas costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes".

    TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación e infracción procesal la representación procesal de doña Angelina y don Arsenio , argumentando el recurso extraordinario por infracción procesal en los siguientes motivos :

    Primero.- Al amparo del número 2º del apartado 1 del artículo 469 LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en particular del artículo 218.1 LEC .

    Segundo.- Al amparo del número 2º del apartado 1 del artículo 469 LEC , por infracción de las normas legales reguladoras de la sentencia, en particular de los artículos 217.2 y 218.2 LEC .

    El recurso de casación lo argumentó en el siguiente motivo:

    Único.- Artículo 477.1 LEC , infracción del artículo 1.591 del Código Civil , en relación con el artículo 1.101 del mismo cuerpo legal .

    CUARTO. - Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 23 de noviembre de 2010 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. El procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de don Cesareo presentó escrito de impugnación al mismo. El procurador don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de don Gaspar presentó escrito de impugnación al mismo.

    QUINTO .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre del 2012, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- 1. el presente caso, conforme al dispar criterio de las sentencias dictadas en Primera Instancia y en Apelación, plantea como cuestiones de fondo la posible integración en la reclamación de daños y perjuicios, derivada de los vicios constructivos, de la cláusula penal prevista por el retraso de obra, así como su extensión a los daños morales ocasionados y a la cuantía de determinados defectos constructivos al tiempo de la presentación de la demanda.

  1. En síntesis, los hechos y valoraciones a tener en cuenta son los siguientes:

    1. La Sentencia de Primera Instancia en relación a la valoración y calificación de los vicios y defectos constructivos apreciados, de acuerdo con los informes periciales tomados en consideración, concluyó que aunque desde el punto de vista técnico no podían considerarse que dichos defectos afectaron a la habitabilidad del edificio, no obstante, conforme al concepto de ruina funcional, debían ser calificados de ruinógenos, pues claramente afectaban a la idoneidad del edificio, a su normal disfrute y, por tanto, fuera de de lo que podría calificarse como meras imperfecciones.

    2. respecto a la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo, y una vez delimitada sus respectivas funciones, concluyó que las causas fundamentadas de la ruina funcional que presentaba la vivienda de los actores respondían a los siguientes factores: 1.- La falta de preparación previa a la edificación del terreno. 2.- la utilización de materiales inadecuados para el terreno sobre el que se levantó la edificación. 3.- La falta de elementos de impermeabilización y ventilación adecuados.

      Sobre esta base, y conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, consideró que de los daños causados debían responder los codemandados Toisón, S.A., en concepto de empresa constructora, y los arquitectos superiores y técnico don Cesareo , don Elias y don Gaspar , todos ellos por tratarse tanto de defectos de ejecución como de dirección inmediata de la obra y de vigilancia. Del mismo modo, dada la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección y otras a la ejecución, sin posibilidad de discernir las consecuencias de cada una de ellas, determinó la responsabilidad solidaria de los meritados agentes intervinientes en el proceso constructivo.

    3. Respecto a la cláusula penal por retraso en la entrega de la obra, y una vez acreditado que, por los defectos y vicios que presentaba la vivienda, no se había cumplido en la fecha prevista, se condenó a la empresa constructora, si bien con el derecho de ésta a compensar la cantidad que la actora reconoció adeudarle. Sobre el daño moral por el abandono de la vivienda a falta de otro domicilio durante el largo período de realización de las obras de reparación se valoró, sin ninguna duda, su procedencia, ya que la obligación de soportar, durante semanas y meses, a cuadrillas de operarios por la vivienda que constituye el hogar familiar reparando suelo, picando muros y haciendo calas, reponiendo carpintería metálica etc., eximía de concretar que padecimientos eran susceptibles de indemnización, pues resultaba evidente que dichos trabajos impedían el normal uso y disfrute de la vivienda en mínimas condiciones de habitabilidad, resultando la cantidad solicitada moderada y acorde a una estancia en un hotel de calidad, desde luego, no superior a la vivienda adquirida.

    4. Por su parte, la sentencia de Segunda Instancia, si bien concluye que en el presente caso la valoración del conjunto de las pruebas practicadas ha sido ajustada a Derecho, habiéndose calificado correctamente como vicios de ruina funcional o ruinógenos los defectos constructivos observados, no obstante, discrepa de la sentencia de Primera Instancia en las cuestiones de fondo aquí planteadas. En este sentido, considera que la "causa petendi" de la reclamación indemnizatoria principal quedó circunscrita a la regulación del artículo 1591 del Código Civil , no siendo congruente conceder la indemnización por la cláusula penal en atención al retraso de la entrega de lo construido, ya que debió reclamarse mediante el ejercicio de otra acción distinta basada en el artículo 1101 del Código Civil y dimanante del cumplimiento del contrato. En relación al daño moral considera que no ha sido suficientemente acreditado, particularmente porque concluye que no existen razones que justifiquen que cada día empleado en dichas reparaciones representara el mismo grado de molestia a los moradores del chalet en cuestión, no habiendo elementos de juicio, ni pruebas suficientes para ponderar la indemnización a tanto alzado por el daño moral solicitado. Por último, y respecto de una indemnización solicitada por los actores en relación a humedades y defectos de reciente aparición, considera que no cabe su pretensión por no responder a un desembolso realmente realizado al tiempo de la presentación de la demanda, momento que marca, a su entender, cuando debe de determinarse la exigibilidad de lo reclamado.

      Recurso extraordinario por infracción procesal.

      Incongruencia y causa de pedir. Carga de la prueba.

      SEGUNDO .- 1. El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos formulados al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el primer motivo se considera producida la infracción al denegar la sentencia recurrida la reclamación de la pena por retraso, así como la condena a la entrega de los planos de las instalaciones, sobre la base común, en ambos casos, de que en la demanda no se invocaba de modo expreso, a tal efecto,el artículo 1101 del CC . Resolviendo de este modo, la sentencia ha infringido el citado artículo 218.1 LEC , en cuanto al alcance de la exigencia de congruencia que en el mismo se establece. En el segundo motivo se denuncia infracción de los artículos 217. 2 y 218. 2 LEC pues pese a admitir de manera expresa la posibilidad de resarcimiento del daño moral en el ámbito de la responsabilidad por vicios constructivos, como los sufridos en el caso de la vivienda de la litis, la sentencia deniega sin embargo tal resarcimiento porque, aun establecido que los propietarios hubieron de soportar durante muchos meses en su vivienda la realización de importantes obras perturbadoras del confort más elemental, sin embargo no se estima suficientemente probada o acreditada la cuantificación indemnizatoria acogida por la sentencia de Primera Instancia. Se ha incidido con ello en las infracciones denunciadas, tanto por exigir pruebas de la cuantificación exacta de unos daños (los morales) que por su naturaleza no son susceptibles de ella, cuanto por incurrir a ese propósito en apreciación o valoración arbitraria y contraria a las reglas de la lógica y de la común experiencia.

      En el presente caso, los motivos deben ser admitidos.

  2. En relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que tener en cuenta, como marco de referencia, que esta Sala ha resaltado, conforme a la Sentencia de 18 junio 2012 (nº. 294, 1012) la siguiente doctrina jurisprudencial: "Constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica ( STS de 14 abril de 2011 , ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la-causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 junio de 2005, RJ 2005, 5462). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 marzo 1988, RJ 1988, 2572 y 20 diciembre 1989 , RJ 1989, 8846). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS del 4 octubre 1993 ,RJ 1993,7454). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachados de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS del 10 diciembre de 2004 RJ 2004,7876 y 5 febrero 2009 RJ 2009, 1366). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS del 6 octubre 1988 RJ 1988, 753 y 1de octubre de 2010 RJ 2010, 7303)".

    En el presente caso, si bien es cierto, como señala la Sentencia de Apelación, que la calificación jurídica alegada por la parte apelada se realizó de forma imprecisa, ya que no fue exteriorizada con la claridad y separación debida la acción de responabilidad contractual ( artículo 1101 del Código Civil ), de la que trae causa y fundamento la reclamación indemnizatoria derivada de la cláusula penal; no obstante, si la identidad de la acción no depende estrictamente de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), esto es, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida, Sentencia de 30 de diciembre de 2010 (RCEIP 1232, 2007), lo cierto es, que tanto la reclamación indemnizatoria derivada de la cláusula penal por el retraso de la entega de la obra, como su respectiva cuantificación, así como la reclamación de los planos de las instalaciones, se formularon como hechos propios y diferenciables en la demanda presentada para el logro de las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte actora, de suerte que el Tribunal debió entrar a valorar y resolver no apreciándose, tampoco, ninguna causa de indefensión de la parte demandada y ahora recurrida.

  3. En relación al segundo motivo y respecto de la carga de la prueba, y también como marco de referencia, esta Sala tiene señalado, conforme a la Sentencia de Pleno de 11 diciembre 2009 que: "En definitiva, para que se considere que se ha inflingido la carga de la prueba es preciso que la Sentencia estime que no se ha aprobado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a quien no le correspondía el onus probandi según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba". En relación al presupuesto de motivación de las sentencias, de acuerdo con lo señalado en la citada Sentencia de 18 mayo 2012 , cabe resaltar la siguiente doctrina jurisprudencial. "La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120. 3 C.E ., configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2000 3 julio y STS del 5 diciembre 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o el elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 y 18 noviembre 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que estas exigencias de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( SSTS del 29 abril 2008 , de 22 mayo 2009 y 9 julio 2010 )".

    En el presente caso, conviene dejar sentado que la Sentencia de Apelación no infringe la exigencia de motivación pues, se difiera o no de ella, deja claro cuál ha sido la ratio decidendi en este punto controvertido, cuestión que ligan no sólo a que el daño moral no ha resultado suficientemente acreditado, sino al resultado interpretativo que realiza de la doctrina jurisprudencial al respecto.

    Sin embargo, en relación a la carga de la prueba la valoración que cabe realizar es contraria a la fundamentación desarrollada por la sentencia recurrida. En este sentido, y en concordancia con la doctrina jurisprudencial señalada, esta Sala también ha declarado, Sentencia del 5 marzo 2012 nº (80, 2012): "que la comprobación más segura de las reglas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217LEC , especialmente la de sus apartados 2º y 7º (antiguo 6º), es preguntarse si a cada litigante le era exigible o no una actividad probatoria, dentro de lo razonable y en función del objeto del proceso, mayor de la efectivamente desplegada".

    Sobre esta base, debemos acordar que conforme a la naturaleza del objeto, esto es, del daño moral en sí mismo considerado, no puede establecerse una comprobación ya de su realidad, o de su cuantificación, íntegramente objetiva que vaya más allá o desvirtúe su propia conceptualización jurídica. En efecto, en el presente caso, la parte recurrente realizó una actividad probatoria acorde y razonable respecto de la realidad del hecho generador del daño moral, esto es, de la necesidad de abandonar su vivienda familiar ante la relevancia de las importantes obras de reparación que debían realizarse y que hacían totalmente imposible el disfrute normal y continuado de la vivienda . Frente a ello, la exigencia de probar, en términos cuantitativos, la "exactitud del grado" o nivel de molestia en los 219 días que se emplearon en las obras de reparación de la vivienda, no sólo constituye una "probatio diabólica" (prueba diabólica), sino que desnaturalizada el hecho generador del daño moral que no fue otro que la necesidad de abandonar prolongadamente la vivienda familiar con el consiguiente trastorno y angustia ocasionada.

    Contrato de obra. Principio de compatibilidad de acciones, artículos 1591 y 1101 del Código Civil . Carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente. Daño moral: realidad del mismo respecto de una actividad probatoria acorde y razonable conforme a la prevalencia del hecho generador del daño. Innecesariedad de cuantificación íntegramente objetiva.

    TERCERO .- 1 . La estimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal determina, conforme a la regla 7ª de la Disposición Final 16ª LEC , que se deba dictar "nueva la sentencia" teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación.

    Esto supone, conforme a los hechos probados y las alegaciones vertidas, que entremos a valorar la posible procedencia de las siguientes pretensiones: la reclamación de la indemnización derivada de la cláusula penal, así como la condena a la entrega de los planos de instalaciones de la vivienda, la reclamación de la indemnización por daño moral y la reclamación de la cuantía del coste de reparación de determinados servicios constructivos, cuyo desembolso no estuvo realizado en la fecha de presentación de la demanda.

    2 . Respecto a la primera cuestión a resolver,y una vez admitida la integración de la reclamación de la acción de responsabilidad contractual en la causa petendi (causa de pedir) que informó la demanda de la parte recurrente, debe resolverse en el sentido de estimar la reclamación de la indemnización solicitada por el retraso de la entrega de la obra, conforme a la cláusula penal prevista en el contrato, más los intereses legales, así como la condena a la dirección facultativa a la entrega a los recurrentes de los planos de instalaciones de luz y electricidad, agua caliente y fría y calefacción y saneamiento de la vivienda realizada.

    El fundamento de la estimación descansa en la aplicación, en la cuestión planteada, de la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden al principio de compatibilidad de acciones , de modo que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo, conforme al artículo 1591 del Código Civil , resulta compatible con el ejercicio de las acciones contractuales cuando entre demandante y demandado, medie contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que puedan ser incluidos en el concepto de ruina como si suponen deficiencias que conlleven un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autorizara a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y terceros adquirentes..." admitiéndose, de modo explícito, la posible coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculen a las partes y la que impone la ley especial; SSTS de 2 de febrero de 2012 (nº 130, 2012 ) y 22 octubre 2012 (nº 584,2012).

  4. En relación al daño moral, y una vez establecido el correcto marco de su prueba, en la medida que su pertinente cuantificación no puede resultar, como criterio general, íntegramente objetiva respecto de una actividad probatoria acorde y razonable respecto del hecho generador del daño moral, debe resolverse en favor de su estimación.

    En efecto, en este sentido y aunque de forma correcta la Sentencia de Apelación destaque la dificultad probatoria que encierra el daño moral, su prudente y ponderada aplicación, así como su debida diferenciabilidad de las consecuencias derivadas del mero incumplimiento, no obstante, fuera de la controversia acerca de su cálculo o cuantificación, lo cierto es que en el presente caso, no se discute o se alberga duda alguna acerca del hecho generador del mismo, esto es, de la necesidad del abandono de la vivienda familiar como consecuencia de la relevancia de las obras de reparación.

    De esta forma, tal y como ya hemos declarado en la Sentencia de 13 abril 2012 , (ROJ 3065, 2012), esta Sala ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que los demás daños morales pueden resultar indemnizados en los supuestos de ruina o vicios constructivos de la calificación por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la vivienda familiar ( SSTS de 22 noviembre 2004 y 15 julio 2011 ).

    Respecto de la cantidad reclamada como compensación económica derivada del daño moral debe considerarse, que resultada ajustada y ponderada conforme a la entidad del daño ocasionado y al trastorno derivado, tal como establece la Sentencia de Primera Instancia de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, Sentencias de 17 febrero 2005 (rec. 3467, 1998 y 28 marzo 2005 (rec. 4185, 1998).

    4 . En relación a la pretensión de que se condene a los demandados, ahora recurridos, al pago del coste de reparación de determinados vicios constructivos, constando como probados, pero meramente presupuestados documentalmente en la demanda, también debe resolverse en sentido de su estimación.

    El fundamento de esta decisión trae causa directa de la naturaleza y caracterización de la acción de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil , pues la formulación de los conceptos de resarcibilidad y exigibilidad que deba derivarse del daño o perjuicio producido no requieren, ya como presupuesto o condición su aplicación, que el daño haya sido previamente reparado o su coste de reparación previamente desembolsado por el perjudicado.

    Pero además, esta idéntica solución se alcanza con la doctrina de esta Sala acerca del carácter no subsidiario del cumplimiento por equivalente en materia de daños indemnizables derivados de vicios de la construcción .

    En esta línea, Sentencias de 10 marzo 2004 ( RJ 898, 2004), 20 diciembre 2004 ( RJ 8131, 2004 ) y 13 julio 2005 (RJ 5098, 2005), conforme a la doctrina ya citada de la compatibilidad de acciones debe señalarse que en la actualidad la interpretación del artículo 1591 del Código Civil no comporta la preferencia de la condena a la reparación "in natura" , pues el tenor resarcitorio que informa al precepto no puede reconducirse a su mera caracterización subsidiaria y no principal, de forma que la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación -y reparación "in natura", reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas y, como ocurre en el presente caso, mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario de la vivienda el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado , sin que obste para ello, dada la constatación del daño indemnizable, que se aporte el dictamen pericial.

    5 . Por ultimo debe señalarse que la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, junto con el fundamento del recurso de casación, no comporta la automática estimación íntegra del "petitum" solicitado por la parte recurrente, sin precisión alguna, debiéndose ajustar a las cuestiones plateadas en el presente pleito que han sido objeto de correcta resolución.

    CUARTO .- Estimación del recurso y costas.

  5. La estimación de los motivos planteados comporta la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal acogiendo el fundamento del recurso de casación.

    2 . Por aplicación del artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.2 del mismo Cuerpo Legal , no procede hacer expresa imposición de costas de Apelación.

    3 . No procede hacer expresa imposición de cosas de los recursos de infracción procesal y de casación en virtud de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los recurrentes doña Angelina y don Arsenio , contra la Sentencia dictada, en fecha de 9 diciembre 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, en el rollo de Apelación nº 600/200 .

  2. Estimar lo alegado como fundamento del recurso de casación interpuesto por dicha parte litigante contra la misma Sentencia.

  3. Anular la Sentencia recurrida, dejándola sin efecto

  4. En su lugar, desestimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en su día por los recurridos don Cesareo , don Elias y "Promociones y Proyectos Toisón, S.L.", así como desestimando la impugnación de don Gaspar , confirmar parcialmente la Sentencia de Primera Instancia, dictada el 25 julio 2007 por la Magistrada-Juez sustituta en funciones del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid , de acuerdo a los siguientes pronunciamientos:

    4.1 Condenar solidariamente Cesareo , don Elias , "Promociones y Proyectos Toisón, S.L." y don Gaspar a abonar a la parte recurrente, en concepto de indemnización por los vicios constructivos, la cantidad de 388.706,65 €, más los intereses legales. Cantidad en la que se ha computado tanto el crédito a favor de la mercantil, como la cuantía relativa al coste de reparación de los vicios constructivos presupuestados en el documento nº 43 de la demanda.

    4.2 Condenar a la entidad mercantil a abonar a la parte recurrente, en concepto de responsabilidad contractual por retraso en la entrega de la obra, conforme a la cláusula penal estipulada la cantidad de 35.760,69, más los intereses legales.

    4.3 Con idéntico fundamento contractual, condenar a la dirección facultativa de la obra a la entrega a la parte recurrente de los planos de instalaciones de luz y electricidad, agua caliente y fría, calefacción y saneamiento.

    4.4 Condenar solidariamente a los recurridos a abonar a la parte recurrente, en concepto de indemnización del daño moral ocasionado, la cantidad de 31.950 €, más los intereses legales.

  5. No hacer expresa imposición de costas en ambas Instancias..

  6. No hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por el recurso extraordinario de infracción procesal y por el recurso de casación

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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