SAP Barcelona 106/2013, 12 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 106/2013 |
| Fecha | 12 Febrero 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION DECIMOCTAVA
ROLLO Nº 134/2012
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM.
JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1150/2010
S E N T E N C I A Núm. 106 / 2013
Ilmos. Sras.
Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO
Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE
En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil trece
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 1150/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell a instancias de Dª. Angustia, contra D. Teodoro ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el 28 de septiembre de 2011, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Modificar la sentencia de 14 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de Partido Segundo de Familia del Distrito Judicial de Cochabamba, en el sentido de modificar el régimen de custodia y alimentos a favor de los menores Nicolasa Y Agustín .
En relación a Agustín, la custodia corresponderá a la madre, pudiendo padre e hijo relacionarse libremente en la forma que convengan en cada momento.
Respecto de Nicolasa la custodia será compartida por ambos progenitores, y se ejercerá por semanas, de lunes a lunes, con entregas y recogidas a través del colegio, comenzando por la madre el lunes siguiente a la notificación de la presente.
Durante las vacaciones de verano, la menor permanecerá con ambos progenitores por mitad, durante las quincenas de julio y agosto, correspondiendo la elección del periodo, en caso de desacuerdo, en los años pares al padre y a la madre los impares. En ambos casos, la potestad parental corresponderá a ambos progenitores.
En concepto de alimentos para Agustín, Teodoro, abonará a Angustia en los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de 100 #, en la cuenta bancaria NUM000, con las actualizaciones correspondientes al IPC.
Respecto de Nicolasa, cada progenitor se hará cargo de la manutención de la misma durante los periodos en que les corresponda la custodia, y ambos abonarán por mitad los gastos de la misma que excedan de los estrictamente alimenticios."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.
La parte actora y el Ministerio Fiscal solicitan la nulidad de la sentencia por infracción de las normas esenciales del procedimiento, al no haberse permitido a las partes litigantes, sí al Ministerio Fiscal, emitir conclusiones sobre el resultado de las pruebas practicadas.
El artículo 753,2 de la LEC según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial dispone que "En la celebración de la vista del juicio verbal en estos procesos y de la comparecencia a que se refiere el artículo 771 de la presente ley, una vez practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2,3 y 4 del artículo 433".
En el presente supuesto, es de observar, que una vez practicadas las pruebas que fueron admitidas se dio la palabra al Ministerio Fiscal para que emitiera las correspondientes conclusiones, pero se impidió a las partes litigantes, demandante y demandado, formular oralmente las conclusiones en la forma que ordena la ley procesal.
Debe afirmarse en consecuencia que hay infracción de las normas procesales y que se ha privado a las partes de un trámite previsto en la ley. Ahora bien, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala para decretar la nulidad de actuaciones, es preciso que se haya producido indefensión, que junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución, de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ). Y asimismo, ha dicho el T. S. en S. de 14 marzo 2.003 que como ha señalado el propio Tribunal Constitucional no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ).
Por otra parte el artículo 459 de la LEC, regulador de la apelación por infracción de normas o garantías procesales, exige acreditar que se denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Ambas exigencias, la denuncia previa de la infracción si hubo oportunidad procesal para ello y la existencia efectiva de indefensión, impiden en este caso decretar la nulidad de la sentencia, cuyo efecto se considera desproporcionado. Ninguna de las partes litigantes formularon recurso o protesta contra la decisión de la Juez a quo denegando el trámite de conclusiones, pues se limitaron a solicitarlo y ante la negativa de la Juez ninguna alegación o protesta se hizo al respecto. Además entiende la Sala que la ausencia del trámite no ha causado en este caso indefensión alguna a las partes. No se ha producido una imposibilidad absoluta de ejercer el derecho de defensa, se ha permitido a las partes con facultades amplias la intervención en la práctica de las pruebas y en esta alzada han tenido la oportunidad de hacer las alegaciones que han creído convenientes sobre el resultado de toda la prueba.
Por todo ello debe desestimarse la petición de nulidad de actuaciones.
Se recurre por la parte demandante la medida de custodia alterna adoptada en la sentencia. Nos encontramos ante un supuesto en el que la parte actora, la madre, presentó demanda para regular los efectos de la ruptura respecto a los hijos menores en la que se solicitaba la guarda y custodia de los mismos, lo que venía a coincidir con la situación de hecho existente en el momento de presentar la demanda. El demandado contestó solicitando la guarda de la hija menor y prestando su conformidad con la guarda materna respecto al hijo mayor. En este momento el hijo mayor ha alcanzado la mayoría de edad y vive con la madre.
De las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y contestación y de las manifestaciones vertidas por ambos progenitores el día del juicio se deriva...
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