SAP Barcelona 803/2017, 13 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2017:10794 |
| Número de Recurso | 115/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 803/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 803/17
Barcelona, trece de octubre de dos mil diecisiete
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Anna Maria García Esquius
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 115/2017
Divorcio n. 820/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 16 Barcelona
Apelante: Amalia
Abogado: Juan C. Moya Cruz
Procuradora: Melania Serna Sierra
Apelado: Federico
Abogada: Vanessa Vélez Hernández
Procuradora: M. Isabel Pereira Mañas
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 15-6-2016 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Amalia y D. Federico debo acordar:
-
La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Amalia y D. Federico .
-
Acordar como medidas definitivas las siguientes:
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) la potestad parental será compartida, debiendo ejercerla conjuntamente en todos los aspectos más trascendentes de la vida de los menores, debiéndose informar mutuamente de los hechos más relevantes y de todos aquellos que determinen un funcionamiento normal de la cotidianeidad del hijo. Será necesario el consentimiento de ambos progenitores, previo, expreso y por escrito, para cambiar de centro escolar, cambio de domicilio que impida el régimen de relaciones paterno y materno filiales acordado en esta sentencia, decidir tipo de educación y tratamiento médico o quirúrgico.
-
) La guarda y custodia será compartida y en defecto de mejor acuerdo entre progenitores se llevará a cabo con el siguiente régimen de relaciones paterno y materno filiales: 1) los progenitores se alternarán en el cuidado
de Nicanor por quincenas, produciéndose los intercambios los lunes. 2) las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano serán por mitad, correspondiendo la primera mitad a la madre los años impares y al padre los pares y la segunda a la inversa.
-
) se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa durante tres años a contar desde la fecha de la presente resolución.
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) cada progenitor asumirá los de mantenimiento de los hijos cuando los tenga en su compañía (alimentación, vestido, calzado, higiene) y, para los derivados de la formación de los hijos (mayor y menor) abrirán una cuenta donde exclusivamente domiciliarán este tipo de gastos (libros, material escolar, pagos anuales, matrículas entre otros), así como el karate y gimnasio de Juan María y el psicólogo y clases particulares de Nicanor y donde los progenitores ingresarán, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 300.-€ el padre y 100.-€ la madre. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua serán a cargo del padre en un 70% y de la madre en un 30%.
5) no se establece prestación compensatoria ni compensación económica por razón del trabajo.
No se hace especial condena en costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso e impugnaron la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 10-10-2017.
La parte demandante solicita la nulidad de la sentencia alegando infracción de normas y garantías procesales al amparo del art. 459 LEC . Denuncia que no se concedió a las partes trámite de conclusiones, que en la vista se ofreció a las partes trámite de conclusiones por escrito una vez se practicara la exploración del menor y que no se dio traslado del acta de exploración ni traslado para concluir después de practicada la misma. El Ministerio Fiscal solicita la nulidad manteniendo los mismos argumentos. La parte demandada se opone a la nulidad pese a que fue la parte que recurrió la Diligencia de Ordenación dictada después de la práctica de la exploración en la que se acordaba que los autos quedaran para sentencia.
Tal y como señalamos en sentencia de 12-3-2012 (ROJ: SAP B 1423/2013 - ECLI:ES:APB:2013:1423) "El artículo 753,2 de la LEC según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial dispone que "En la celebración de la vista del juicio verbal en estos procesos y de la comparecencia a que se refiere el artículo 771 de la presente ley, una vez practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 433......para decretar la nulidad de actuaciones,
es preciso que se haya producido indefensión, que junto con la finalidad de los actos procesales ( arts. 227.1 L.E.C . y art. 240.1 L.O.P.J .) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en el art. 24 de la Constitución, de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ). Y asimismo, ha dicho el T. S. en S. de 14 marzo 2.003 que como ha señalado el propio Tribunal Constitucional no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ). Por otra parte el artículo 459 de la LEC, regulador de la apelación por infracción de normas o garantías procesales, exige acreditar que se denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".
La parte que ahora solicita la nulidad no denunció la infracción procesal cuando tuvo ocasión de hacerlo. Consta que una vez realizada la exploración del menor y presentado por el Ministerio Fiscal el escrito de conclusiones se dictó Diligencia de ordenación dejando los autos conclusos para sentencia. Dicha Diligencia fue recurrida en reposición por la parte demandada que ahora se opone a la nulidad. Tampoco se estima que en este caso la ausencia del trámite de conclusiones haya ocasionado a la parte que lo denuncia indefensión efectiva. No se ha producido una imposibilidad absoluta de ejercer el derecho de defensa, se ha permitido a las partes con facultades amplias la intervención en la práctica de las pruebas y en esta alzada han tenido la oportunidad de hacer las alegaciones que han creído convenientes sobre el resultado de toda la prueba.
Debemos concluir por tanto, como hicimos en la sentencia antes referida, que ambas exigencias, la denuncia previa de la infracción si hubo oportunidad procesal para ello y la existencia efectiva de indefensión, impiden en este caso decretar la nulidad de la sentencia, cuyo efecto se considera desproporcionado.
Son varios los pronunciamientos...
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