STS 221/2013, 15 de Marzo de 2013
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2013:1334 |
| Número de Recurso | 10931/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 221/2013 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil trece.
En el recuso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del condenado Agustín contra el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 29 de noviembre de 2010 , dictado en la Ejecutoria núm. 33/2010; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Briones Torralba y defendido por el Letrado Don José Ramón González Juarros.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Rollo de Sala P.A. núm. 28/09 por delito contra la salud pública contra Doroteo , Agustín , Gumersindo , Manuel y Rosendo con fecha 26 de febrero de 2010 dictó Sentencia núm. 67/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En los meses de noviembe y diciembre de 2007 el acusado Doroteo se dedicaba al tráfico de cocaína y hachís, operaciones que realizaba tanto desde su domicilio sito en la BARRIADA000 de Jerez de la Frontera en la CALLE000 bloque NUM000 piso NUM000 como desde una finca de su propiedad sita en la Carretera de Bolaños, parcela núm. NUM001 en el término municipal de Puerto Real, para lo que utilizaba el vehículo Ford Focus 45 verde matrícula FI .... FR y en ocasiones se valía del acusado Gumersindo alías " Zanagollas " quien, desde el mismo teléfono móvil núm. NUM002 que usaba Doroteo , concertaba contactos con compradores a los que luego iba a entregar la cocaína y el hachís.
Doroteo se proveía de cocaína a través del acusado Manuel . Para el traslado de la droga Manuel utilizaba el automóvil Honda Civic matrícula ....FFF .
Doroteo proveía de cocaína al acusado Rosendo alías " Flequi " que la vendía y entregaba a su vez a Doroteo el dinero que obtenía de la venta.
Sobre las 13,30 horas del día 15 de diciembre de 2007 el acusado Agustín a bordo de su vehículo Opel Zafira matrícula ....WWW llegó al domicilio de Manuel sito en la CALLE001 bloque NUM003 NUM004 NUM005 NUM006 de Puerto Real y le entregó unos paquetes que contenían cocaína destinada a la venta a cambio de 15.200 euros.
La cocaína que Agustín entregó a Manuel estaba distribuida en bolsas que contenían: una 700 gramos de cocaína con una pureza del 36,4%, otra con 264 gramos de cocaína con una pureza del 46,9%, y una pieza de 47,461 gramos de cocaína con una pureza del 48,8% y 1,912 gramos de cocaína con una pureza del 44,1%. En el domicilio de Manuel se hallaron 550 euros, joyas adquiridas con las ganancias obtenidas de la venta de drogas y dos balanzas de precisión.
En el domicilio de Doroteo en la CALLE000 bloque NUM000 piso NUM000 de BARRIADA000 y en la finca de la Carretera de Bolaños se hallaron 119,003 gramos de hachís en tabletas con una riqueza del 9,9% en THC y 63 gramos más con una riqueza del 6,4%, destinados a su venta así como una balanza de precisión, joyas y 165 euros procedentes de su ilícita actividad.
El valor de la cocaína intervenida asciende a 60.687,66 euros y el valor del hachís intervenido asciende a 3.281,4 euros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Doroteo , Agustín , Manuel , Gumersindo y Rosendo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a Doroteo de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas procesales; a Agustín a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros y pago de las costas procesales; a Manuel a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 150.000 euros y pago de las costas procesales, a Gumersindo a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas procesales y a Rosendo a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.- Abóneseles el tiempo de prisión preventiva cumplida por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Se declara el comiso de los vehículos Ford Focus matrícula FI .... FR ; Honda Civil matrícula ....FFF y Opel Zafira matrícula ....WWW , dinero, droga, joyas y efectos intervenidos, excepto los vehículos Toyota Corolla matrícula KU .... KG y la motocicleta Yamaha matrícula .... QTM , a los que se dará el destino legal.- Acredítese la solvencia de los acusados" .
Contra la Anterior resolución se interpuso recurso de casación por la representación legal de los acusados Doroteo , Gumersindo y Rosendo , y esta Sala Segunda el Tribunal Supremo dictó Sentencia núm. 149/2011, de 17 de febrero de 2011 , cuyo Fallo de la Segunda Sentencia fue el siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a Doroteo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 6.000 euros con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria.
Asimismo condenamos a Gumersindo y a Rosendo a la pena, a cada uno, de tres años y seis meses de prisión , y la multa de 4000 euros a cada uno con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días y el resto de pronunciamientos. Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior."
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la Ejecutoria de la anterior resolución núm. 33/10, dicta Auto de fecha 29 de noviembre de 2010 , cuya Parte Dispositiva establece:
"No ha lugar a revisar la sentencia dictada en esta causa el 26 de febrero de 2010 por la que se condenaba a Agustín y Manuel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión.
Procédase al archivo provisional de las presentes actuaciones, previo visto del Ministerio Fiscal."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del penado Agustín , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del penado Agustín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional, principios de legalidad penal y retroactividad de la ley penal más favorable, en relación con el principio de proporcionalidad, arts. 9.3 , 14 , 17.1 , 24 y 25.1 de la CE .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, en relación con los arts. 368, 2.2 y 66 del C. penal , Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio , y art. 202 de la LECRim .
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- Por quebrantamiento de forma, motivo fundamentado en el art. 851.1 de la LECrim ., y error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la Ley Rituaria (renuncia a su formalización).
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe de fecha 12 de noviembre de 2012; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de marzo de 2013, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó Auto de 29 de noviembre de 2010 , recaído en la ejecutoria 33/2010, por el que se denegaba la revisión de la Sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2010 , respecto a Agustín y Manuel . Interpone el primero este recurso de casación, en dos motivos de contenido casacional, uno por vulneración del principio de proporcionalidad, que el autor de tal censura casacional extrae de los arts. 9.3 , 14 , 17.1 , 24 y 25.1 de nuestra Carta Magna , y otro por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 66 y 368 del Código Penal , y Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010, de 22 de junio .
Desde ambas perspectivas, el recurso ha de ser estimado.
En efecto, consta en la causa que, condenados los cinco acusados que se citan en la sentencia de instancia, recurrieron tres de ellos en casación, y uno de los mismos, concretamente Doroteo , se encontraba exactamente en la misma posición del ahora recurrente, Agustín . A ambos, la Sentencia de la instancia, les había impuesto idéntica pena privativa de libertad (seis años de prisión) más multa, y esta Sala Casacional, en el citado recurso 10923/2010, y en Sentencia de fecha 17 de febrero de 2011, tomando en consideración el nuevo arco penológico inaugurado por la LO 5/2010 , y que la pena había sido impuesta en grado medio de la anterior dosimetría, individualizó la respuesta en cuantía de cuatro años y seis meses de prisión, pena que, en definitiva, resultó ser la adecuada para este Tribunal Supremo, dictando la segunda sentencia, y por consiguiente, asumiendo funciones de Tribunal sentenciador.
SEGUNDO.- La Disposición Transitoria Segunda citada, dispone, en efecto, que: " en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código ". Tal disposición puede interpretarse tomando en consideración que la operación de revisión no deba realizarse absolutamente en abstracto, sino por el contrario, en concreto, es decir, la pena que resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo la consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta, además, el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente, porque entendemos eso es lo que significa la expresión legal " pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias ", de lo que se colige que tal Disposición Transitoria está pensando en la aplicación individualizada que han hecho previamente los jueces sentenciadores a la hora de imponer una concreta dosimetría penal en la correspondiente operación de determinación del quantum punitivo.
Quiere con ello decirse que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues, como ya hemos dicho, la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", y tales avatares no pueden ser otros que los tenidos en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable.
Por consiguiente, esta censura casacional ha de prosperar, e individualizar la pena en segunda sentencia que hemos de dictar con respuesta idéntica a la ya decidida en nuestra Sentencia 149/2011, de 17 de febrero , y que también procederá para el caso del no recurrente, Manuel , por aplicación del efecto expansivo del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, al proceder la estimación de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del condenado Agustín contra el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 29 de noviembre de 2010 . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos dicha resolución, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil trece.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la Ejecutoria de la anterior resolución núm. 33/10, dicta Auto de fecha 29 de noviembre de 2010 , cuya Parte Dispositiva establece: "No ha lugar a revisar la sentencia dictada en esta causa el 26 de febrero de 2010 por la que se condenaba a Agustín y Manuel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años de prisión. Procédase al archivo provisional de las presentes actuaciones, previo visto del Ministerio Fiscal." Contra esta resolución la representación legal del acusado Agustín interpone recurso de casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en el día de la fecha ha sido estimado y dictada Segunda Sentencia, en base a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer al recurrente Agustín , por revisión de la anterior condena, y como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 150.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de noventa días por su impago, propia inhabilitación especial y costas procesales, junto al resto de los pronunciamientos ejecutivos de la sentencia revisada que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial. E imponemos también esta propia pena, aplicando los correspondientes efectos expansivos, a Manuel .
Que debemos condenar y condenamos a Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública definido en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 150.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de noventa días por su impago, la propia pena de inhabilitación especial y costas procesales, junto al resto de los pronunciamientos ejecutivos de la sentencia revisada que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial. Y también condenamos a la misma pena a Manuel .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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