ATS 547/2013, 7 de Marzo de 2013
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2013:2508A |
| Número de Recurso | 1842/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 547/2013 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), en el Rollo de Sala 3037/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 149/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 13 de julio de 2012 , en la que se condenó a Demetrio , como autor de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 30 euros. Deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a Gabriel y a Lorena la cantidad de 61.465 euros, de los que se descontarán los 21.000 euros que fueron consignados en el Juzgado de Instrucción.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Demetrio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, articulado en cinco motivos: infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma, error en la apreciación de la prueba y dos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ejercida por Gabriel y Lorena , a través de la Procuradora Dña. Isabel Torres Ruiz, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , se invoca la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Sostiene el recurrente que la sentencia recurrida vulnera el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, toda vez que se han denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes y ello produce indefensión. Dicha prueba consistía en una documentación de la empresa Vamafer, gestionada por el recurrente, que acreditaba su dedicación a la intermediación en operaciones inmobiliarias. Ambos motivos se refieren a la misma cuestión, por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.
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Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como no factible; y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
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En el caso que nos ocupa, la prueba documental denegada, es irrelevante e innecesaria para el esclarecimiento de los hechos. Dicha prueba no tiene relación con los hechos que se están juzgando, ya que lo único que refleja es la existencia de operaciones inmobiliarias por parte de la empresa de la que es titular el recurrente. Pero lo que se discute en la causa, no es la existencia de estas operaciones, sino el engaño utilizado en las mismas. Consta que el recurrente capta a varios clientes haciéndoles creer que les puede conseguir viviendas incursas en subastas judiciales, a precios muy ventajosos, consiguiendo que le entreguen grandes cantidades de dinero, de las que se apropia sin hacer gestión alguna, ya que dichas viviendas no existen. Por tanto, unos documentos sobre operaciones con otro tipo de inmuebles y con otros clientes, en nada inciden en la decisión sobre estos hechos. En definitiva, no se ha cometido la indefensión alegada y es razonable deducir que dichos documentos no hubieran modificado la resolución de la causa.
Han de inadmitirse pues los motivos examinados por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts 248 y 249 del CP .
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En ambos motivos del recurso el recurrente considera que no ha quedado acreditado el ánimo de engañar ni de quedarse con el dinero recibido por parte de los denunciantes. Como mucho, existe un incumplimiento civil del contrato, pero no un delito de estafa. Se cuestiona la existencia de la prueba del engaño, lo que es propio del derecho a la presunción de inocencia. Procede su agrupación y resolución conjunta.
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La denuncia sobre la vulneración de la presunción de inocencia, nos llevaría en casación, a la comprobación de tres aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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En el caso de autos, la Sala de instancia ha considerado probado que el recurrente se presentó como administrador único de la sociedad Vamafer, cuyo objeto social tenía, entre otras actividades, la intermediación inmobiliaria y les comentó a los denunciantes la posibilidad de comprar, a través de él, inmuebles incursos en subastas judiciales. Amparado en la confianza generada, logró convencer a tales personas, sobre la viabilidad de las operaciones y su gran beneficio, logrando que firmaran determinados contratos, pero sin intención de realizar ninguna gestión para llevar a cabo tales operaciones. Dicha intermediación nunca se produjo porque los inmuebles a los que se refería el acusado, no existían. Con estas operaciones, el acusado consiguió que se le entregaran 61.465 euros, de los que ha devuelto 21.000 euros.
En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, vienen recogidos los elementos probatorios, en los que se ha basado el Tribunal a quo para declarar probado que el acusado no tuvo intención de hacer gestión alguna para la compra de inmuebles, como son:
-Las declaraciones de los perjudicados, en la que destacan que se interesaron por estos inmuebles y firmaron los contratos, creyendo que estaban inmersos en una subasta judicial. Sin embargo se aporta prueba documental sobre los contratos firmados, que descarta la existencia de subasta alguna sobre las fincas objeto del contrato.
-Los contratos firmados por los clientes del acusado (denunciantes) se referían siempre a fincas concretas, no a intermediaciones genéricas sobre inmuebles no detallados.
-Los poderes otorgados por los denunciantes para la gestión sobre estas fincas concretas.
-La declaración del acusado en la que reconoce las entregas de dinero.
En relación a lo alegado por el recurrente acerca de la inexistencia de engaño, como elemento principal del delito de estafa, ha quedado acreditado por las declaraciones testificales de los perjudicados y por la documental obrante en la causa, que éstos creyeron que los contratos se referían a inmuebles incursos en una subasta; y ello fue lo que determinó que realizaran los sucesivos actos de disposición. Por tanto, concurren todos los elementos del tipo de la estafa y ninguna infracción de ley se ha cometido.
Por tanto no se trata, como alega el recurrente, de un mero incumplimiento civil, sino que como dice la STS 512/2008, de 17 de julio . "Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8 de mayo de 1996 ). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S 1045/94, de 13 de mayo-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16 de agosto de 1991 , 24 de marzo de 1992 , 5 de marzo de 1993 y 16 de julio de 1996 )."
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo quinto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.
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Según el recurrente, el hecho de consignar la cantidad de 21.000 euros en el Juzgado de Instrucción, demuestra un gran esfuerzo para reparar el daño, al que proporcionalmente le debe corresponder la concurrencia de la atenuante de reparación pero como muy cualificada.
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Hemos dicho con reiteración, por ejemplo en STS 1002/2004, de 16 de septiembre , que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico. No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara, siquiera parcialmente el daño causado, por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.
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Hay que partir de la realidad de que en la sentencia sometida al presente control casacional, se reconoce la concurrencia de la atenuante de reparación del daño al haber entregado el acusado en el Juzgado de Instrucción, la cantidad de 21.000 euros, del total de 61.465 euros. El debate se centra en la intensidad a efectos penológicos que debe dársele a esta atenuante, rechazándose en la sentencia de instancia el valor como muy cualificado que ahora se postula en el recurso.
De entrada, debemos recordar que la intensidad de la atenuante se planteó ante el Tribunal de instancia. En el presente caso, la decisión de negarle el carácter privilegiado ni fue cuestión soslayada, ni la decisión es arbitraria.
La concurrencia de la atenuante de reparación del daño en este caso no debe tener una mayor presencia y efecto en la determinación de la pena, y por la vía de la aplicación de la Ley no puede efectuarse ningún reproche a la decisión de la instancia, por lo que la misma ha de ser mantenida. Se ha de coincidir además, con el Tribunal de instancia en que la relevancia de la cantidad entregada (casi un tercio del total defraudado) no permite considerar la atenuante como muy cualificada.
En fin, existen méritos para apreciar la atenuante de reparación del daño, pero no para estimarla como muy cualificada, en cuanto que no se observa una especial o superior intensidad en el hecho de pagar parcialmente lo que las víctimas perjudicadas reclaman, respecto a la reparación ordinaria que contempla el art. 21.5ª CP .
El recurso, por ello, se inadmite con base en el art. 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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