STS, 11 de Marzo de 2013

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de junio de 2010 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

"SE DESESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NUM. 211/07, INTERPUESTO POR D. Edmundo Y D. Felicisimo Y SOCIEDAD ZODIACO HOTELES S.L., CONTRA LA RESOLUCION DE 5/DICIEMBRE/2006 DEL CONSELLER DEL TERRITORIO Y VIVIENDA, DESESTIMATORIA DE SU SOLICITUD DE RETASACION DE LOS BIENES DE SU PROPIEDAD QUE LE FUERON EXPROPIADOS EN EJECUCION DEL PLAN ESPECIAL PARA LA FORMACIÓN DE PATRIMONIO PUBLICO DE SUELO DE LA GENERALITAT, EN TERMINOS MUNICIPALES DE BENIDORM Y FINESTRAT, APROBADO POR RESOLUCION DE LA COPUT DE 29/JULIO/97".

Notificada dicha sentencia se presentó escrito por el Procurador de los Tribunales de D. Edmundo , de D. Felicisimo y de la mercantil Sociedad Zodíaco Hoteles, Sociedad Limitada , manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En el escrito de interposición del recurso de casación se hace valer tres motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando se tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia nº 755 de 30 de junio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , y dicte sentencia revocatoria de la misma.

Admitido a trámite el recurso por providencia de esta Sala, de 25 de noviembre de 2010, por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2010, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, evacuando el trámite la Generalitat Valenciana, solicitándose por la misma la inadmisión y desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2011 quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló, finalmente, el día 6 de marzo de 2013 fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

Por la representación procesal de D. Edmundo , de D. Felicisimo y de la mercantil Sociedad Zodíaco Hoteles, S. L. se interpone recurso de casación frente a sentencia de 30 de junio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , recaída en autos de Procedimiento Ordinario nº 211/2007.

En la referida sentencia, fue desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por recurrentes contra la resolución de 5 de diciembre de 2006 del Consejero de Territorio y Vivienda, por la que se denegaba la solicitud de retasación de los terrenos expropiados en su día para la formación de patrimonio público de suelo de la Generalidad Valenciana en los municipios de Benidorm y Finestrat.

Los expropiados, recurrentes en la primera instancia también, interesaron se dictase sentencia por la que se declarase que la retasación solicitada había sido obtenida por silencio administrativo y se reconociese, como situación jurídica individualizada, el derecho a percibir la cantidad de 18.260.018,60 €, o subsidiariamente, que anulase la resolución de 5 de diciembre de 2006 y se declarase la procedencia de la nueva tasación de los terrenos en los términos y cuantía detallados en el fundamento de derecho VI de la demanda, así como el reconocimiento a percibir la cantidad de 18.260.018,60 €, y todo ello por entender que la resolución impugnada era nula al denegar la retasación que ya había sido estimada por silencio positivo, que la retasación solicitada era procedente al modificarse el uso de la parcela desocupada tras la construcción del Parque Temático, que tras la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI se atribuyó al suelo desocupado un aprovechamiento y un valor que, en el momento de fijarse el justiprecio en el expediente de tasación conjunta, no tenía, que cualquiera de los expropiados afectados por el expediente de expropiación tramitado por el sistema de tasación conjunta podía solicitar la retasación y la procedencia de la retasación interesada al amparo de lo dispuesto en el art. 54.2 LEF en relación con el art. 40 de la Ley 6/98 .

Pues bien, la Sala de instancia entendió, en primer lugar, la no aplicación de las previsiones del art. 43.2 de la Ley 30/92 por tratarse de una petición formulada en el seno de un procedimiento expropiatorio iniciado de oficio por la Administración, y en cuanto al fondo del asunto, reiteró y ratificó el criterio seguido por la misma Sala en sentencias de 2 de octubre de 2009 y 23 de octubre de 2009 según las cuales no había habido una alteración de los usos al estar prevista las instalaciones terciario- recreativas y no haber existido un incumplimiento de las previsiones del plan especial, en tanto que los usos residenciales hoteleros y turísticos, que se dicen introducidos en la Modificación Puntual 5, ya estaban previstos como usos de apoyo en el Plan Especial de julio de 1997.

Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación en el que se invocan tres motivos, al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA .

En el primer motivo se alega la infracción de los artículos 43.1 y 2 , y 42.2 y 3, en relación con el artículo 68 y siguientes de la Ley 30/90 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la Sentencia de instancia rechaza la posición de los recurrentes, que sostienen haberse admitido la petición de retasación por silencio administrativo positivo, argumentando que la pretensión de la parte no es otra que la modificación del justiprecio a través de la institución de la retasación. Alegan que, a diferencia de lo argüido en la Sentencia, el procedimiento de actualización de justiprecio o retasación, se inicia a partir de la reclamación de la parte recurrente, procedimiento que no puede considerarse como continuación del procedimiento administrativo que en su día dio lugar a la pérdida de la propiedad. Sostienen los recurrentes que es indudable que la solicitud de actualización de justiprecio o retasación ha de conceptuarse como procedimiento nuevo y autónomo, iniciado a instancia de parte, por lo que debe concluirse que la petición formulada en su día ha de entenderse estimada por silencio administrativo, al no hallarse incursa en ninguna de las excepciones contempladas por el artículo 43.2.e) de la Ley 30/92, resultando de aplicación el plazo genérico de tres meses prevenido por el artículo 42.3 de la misma Ley .

En el segundo motivo se alega la vulneración del artículo 54.2 LEF y del artículo 40 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , por cuanto la Sentencia de instancia afirma que no ha habido modificación de uso de los terrenos puesto que el Plan Especial de Delimitación del Area de Reserva preveía instalaciones terciario recreativas y, aunque lo hubiera, no sería posible la retasación al no poder contemplarse modificaciones urbanísticas posteriores a los efectos de la fijación, o ulterior retasación, del justiprecio. Frente a ello, sostiene la recurrente que del contenido de los dos preceptos invocados, resulta indudable la procedencia de la actualización de justiprecio o retasación, puesto que la Modificación Puntual nº 5 del Plan Especial de Usos e Infraestructuras, afectó a una superficie desocupada considerable de la Parcela NNPE-1, considerada como suelo no urbanizable no protegido zona Parque, estableciendo como uso compatible el hotelero y turístico, incorporando, por consiguiente, un uso lucrativo a esos terrenos, con una edificabilidad de 139.529 m2 techo. Ello supone, por tanto, la implantación y reconocimiento de un nuevo uso o destino que constituye su nueva afectación, atribuyéndole unas plusvalías que se ponen de manifiesto en la enajenación de las parcelas mediante subasta pública. En apoyo de sus alegaciones, cita la recurrente diversas Sentencias de esta Sala, 14 de noviembre de 2006 y 31 de octubre de 2006 , que determinan que la atribución de nuevos usos que impliquen un plusvalor a los terrenos expropiados, al suponer una alteración de la equidistribución comporta la necesidad de restituir el equilibrio mediante la retasación, pues de otro modo se vulneraría el principio de equidistribución de beneficios y cargas, entendiendo, en definitiva, que concurren los presupuestos establecidos en el art.54.2 a) de la LEF para que proceda el derecho a una nueva retasación del bien expropiado en tanto que la Modificación Puntual nº 5 significa un cambio de uso y destino de la referida parcela, lo cual representa una nueva una desafectación y una nueva afectación para el mismo bien.

En el tercer motivo se alega la infracción de la jurisprudencia relativa al artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa en cuanto al momento que debe atenderse para la valoración de los bienes en que consiste la retasación o actualización de justiprecio, así como a las circunstancias que deben tomarse en consideración a tal efecto valorativo. Alega la recurrente que la Sentencia de instancia incurre en error al afirmar que queda vedada la retasación "al no ser posible contemplar modificaciones urbanísticas posteriores a los efectos de la fijación o ulterior retasación, del justiprecio". Y ello, a pesar de que la parte ha demostrado que la Modificación 5 del PEDUI supone una innovación de los usos y una nueva afectación a estos usos de la parcela afectada y que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 13 de mayo de 1991 y 14 de abril de 1989 , ha venido manteniendo que la fecha a la que hay que estar para la valoración de los bienes es la fecha de la solicitud presentada por los interesados, así como que en los casos de retasación, la valoración debe calcularse en atención a las circunstancias del bien expropiado en el momento en que se solicita la misma, teniendo en cuenta para ello la posible modificación de las circunstancias concurrentes, y que la prueba pericial practicada a instancia de los recurrentes concluyó en el reconocimiento de una cantidad de 18.477.368,30 € tras calcular la plusvalía generada por los usos incorporados con la Modificación Puntual nº 5.

Por parte de la Generalitat Valenciana se interesa, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía al no alcanzar la misma el límite legal exigible para acceder al recurso de casación de acuerdo con lo establecido en los arts. 86.2 b ) y 41.2 de la Ley Jurisdiccional en relación con la finca B, ya que de conformidad con la solicitud presentada por el recurrente en concepto de retasación se fijó en relación con la finca B la cantidad de 100.094 €.

En relación con el primer motivo de casación, se opone al mismo por entender que la sentencia impugnada se ajusta a la ley por tratarse de un procedimiento expropiatorio iniciado de oficio donde no opera el silencio administrativo, por lo que no es de aplicación el art. 42.3 de la Ley 30/92 .

En cuanto al segundo motivo de impugnación se alega que la causa expropiandi se fijó en la Resolución de 29 de julio de 1997 y que posteriormente el PEDUI, aprobado el 10 de febrero de 1998, siguió manteniendo la referida causa expropiando y que la Modificación Puntual nº 5 respetó la finalidad expropiatoria, siendo el denunciado cambio de uso puntual y compatible con la actuación global, esto es, la implantación de una gran instalación recreativa, así como sus usos de apoyo entre los que se incluyen, entre otros, usos turísticos y residenciales.

Por último, y en relación con el tercer motivo de impugnación se alega por la Generalitat que la prueba pericial practicada en la instancia procedió a valorar el suelo como si fuera suelo urbanizable, aplicando para ello el método residual, cuando el suelo expropiado tenía la condición de no urbanizable en el que no se pueden tener en cuenta las expectativas urbanísticas, por lo que las conclusiones a las que pretenden llegar los recurrentes, en cuanto a la valoración de la prueba pericial practicada, son erróneas, tal como se consideró por la Sala de instancia.

Comenzando por el análisis de la causa de inadmisibilidad planteada, se alega por la Generalitat Valenciana que, en relación con la finca B, no se alcanza la cuantía casacional mínima para acceder al recurso de casación, ya que el importe solicitado era de 100.094 €.

La cuantía del recurso en el presente caso está determinada por al diferencia entre el justiprecio que reclama el expropiado en sede casacional como consecuencia de la retasación interesada y el fijado por el Jurado en su día, ascendiendo en el presente caso dicho importe de 18.260.018,60 €, y en tal sentido es doctrina reiterada de esta Sala aplicable a los supuestos de expropiación forzosa la que declara que la cuantía viene determinada por la diferencia entre el valor del bien expropiado fijado en la resolución del Jurado y el asignado al mismo por el recurrente en su hoja de aprecio o en el proceso contencioso- administrativo seguido en la instancia, en su caso, en aplicación de lo prevenido en el artículo 42.1.b), regla segunda, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, salvo en caso de estimación del recurso contencioso-administrativo, en que el justiprecio establecido en la sentencia sustituye al fijado por el Jurado como término de comparación (por todos, Autos de 18 de mayo y 12 de diciembre de 2001, 11 de enero, 11 y 21 de marzo y 15 de abril de 2002 y, más recientemente, de 17 de diciembre de 2009 -recurso 77/09- y 20 de mayo -recurso 3416/09- y 10 de junio de 2010 -recurso 5591/09- y sentencia de 14 de julio de 2009 -recurso 5233/05 -).

Tal como se deduce del escrito de demanda, la finca que fue objeto de expropiación era la identificada como B-24, con una extensión de 466.421 m2, lo cual no quiere decir que se tratase de dos fincas distintas, objeto de dos expedientes de expropiación diferenciados, por el hecho de que en el informe de parte, dicha finca y al objeto de su valoración, las distinguiese como finca A y la finca B de acuerdo con su datos catastrales, ya que como se deduce de dicho informe, la suma de la superficie de las fincas A y B coinciden con la superficie de la finca B-24, razón por la que habrá que estar al importe interesado en concepto de retasación por los recurrentes, que supera ampliamente el límite casacional.

En consecuencia, no se puede estimar la causa de inadmisibilidad planteada.

Como hemos indicado, el primer motivo del recurso de casación considera infringida la regulación de la LRJPAC sobre los efectos del silencio administrativo.

El 4 de julio de 2006 los hoy recurrentes presentaron un escrito ante la Conselleria de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana, en el que manifestaron que habían recibido notificación de la resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 15 de febrero de 2006, por la que se aprobaba la Modificación Puntual nº 5 del Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras "Área del Parque Temático" de Benidorm-Finestrat, y tras las alegaciones que estimaron conformes a su derecho, solicitaron la retasación de los terrenos que fueron de su propiedad y resultaron expropiados en virtud del Plan Especial para la formación de patrimonio público de suelo de la Generalitat en los términos municipales de Benidorm y Finestrat, aprobado por Resolución de la Generalitat Valenciana de 29 de julio de 1997, acompañando su escrito con un informe de valoración de los terrenos elaborado por arquitecto, del que resultaba una valoración de 19.452.553 €

La solicitud fue desestimada por Resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 5 de diciembre de 2006.

La parte recurrente considera que, en el presente caso, la falta de respuesta de la Administración a su solicitud, en el plazo de tres meses establecido por el articulo 42.3 LRJPAC, tiene sentido positivo, pues la petición de actualización del justiprecio o retasación dio lugar a un procedimiento específico, nuevo y autónomo, iniciado a instancia de parte, por lo que, una vez transcurrido el indicado plazo de tres meses sin respuesta de la Administración, debe entenderse la petición estimada por silencio administrativo, por aplicación del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , que prevé dicho efecto en los casos de silencio en los procedimientos iniciados a instancia del interesado.

En la regulación de los efectos de la falta de resolución expresa en un procedimiento, la Ley 30/1992 distingue entre los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado, respecto de los que el articulo 43.1 LRJPAC indica que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado que hubiera deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, salvo en casos determinados, y los procedimientos iniciados de oficio, para los que el artículo 44.1 LRJPAC establece que el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa produce el efecto, si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, de que los interesados que hubiesen comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

El procedimiento del que trae causa el presente recurso de casación es el previsto en el artículo 54.2 letra a) de la Ley de Expropiación Forzosa , que dentro de la regulación de la reversión, se refiere a un supuesto en el que no cabe reversion, indicando que "...no habrá derecho de reversión: a) cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social."

Para tales casos de sustitución del fin expropiatorio, el citado artículo 54.2.a) establece que "... la Administración dará publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo dueño o sus causahabientes alegar cuanto estimen oportuno en defensa de su derecho a la reversión, si consideran que no concurren los requisitos exigidos por la ley, así como solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera ejecutado la obra o establecido el servicio inicialmente previstos".

Esta solicitud de la parte recurrente, de "actualización del justiprecio", no tiene encaje en la categoría de procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado, a los efectos de reconocer efectos positivos a la falta de resolución expresa de la Administración.

La Sentencia de Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 ), advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, y parte para ello de la diferencia sustancial con la regulación del silencio administrativo negativo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, mientras que el artículo 43 LRJPAC no se refiere a peticiones sino a procedimientos, y en este contexto, la solicitud de actualización del justiprecio no inicia un procedimiento "nuevo y autónomo", como lo califica la parte recurrente, sino que tal petición se inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, en el que se determinó el justiprecio que ahora se pretende actualizar. Esa solicitud de actualización de justiprecio no puede aislarse del procedimiento en el que se inserta, porque es en el procedimiento iniciado de oficio en el que se reconoció el justiprecio, y en el que obran todos los datos para conocer si el interesado tiene o no derecho a la actualización que reclama.

Por las razones anteriores desestimamos el primer motivo del recurso de casación.

En su segundo motivo la parte recurrente aprecia infracción del artículo 54.2 LEF , en la redacción dada por la Ley 38/1999 y del artículo 40 de la Ley 6/98 , al considerar que la Modificación Puntual 5 del Plan Especial de Usos e Infraestructuras "Área de Parque Temático de Benidorm-Finestrat" (PEDUI), de 15 de febrero de 2006, estableció como uso compatible el hotelero y turístico en la parcela NNPE-1, anteriormente suelo no urbanizable no protegido zona Parque, incorporando a esos terrenos un uso lucrativo que antes no existía, por lo que estima que nos encontramos ante el supuesto de reversión descrito en el artículo 40.2 de la Ley 6/98 , de alteración del uso que motivó la expropiación por modificación del planeamiento, en el que resulta aplicable el artículo 54.2, letra a) de la LEF , que si bien señala que no habrá lugar a la reversión cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social, otorga en este caso a los primitivos dueños la facultad de solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera ejecutado la obra o establecido el servicio inicialmente previstos.

La sentencia de instancia niega la modificación del uso del terreno expropiado, porque en la Resolución de 29 de julio de 1997, que aprobó el Plan Especial de delimitación de un área de reserva, ya se incluía la previsión de instalaciones terciario- recreativas, lo que excluye que la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI efectuara una alteración de usos.

La Sala coincide con la sentencia de instancia en la consideración de que en el presente caso no cabe apreciar la alteración del uso que motivó la expropiación, en los términos que pretende la parte recurrente.

Para llegar a dicha conclusión tenemos en cuenta que la Resolución de 29 de julio de 1997, del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana, que aprobó un Plan Especial para la formación de patrimonio público de suelo de la Generalitat Valenciana, que afectó a determinados terrenos en los términos municipales de Benidorm y Finestrat, al amparo del artículo 99 de la Ley Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, ya incluía la previsión de que la actuación se efectuaba "... para la implantación de un parque temático así como de otras actividades de importancia para la economía regional y el desarrollo turístico de la Comunidad Valenciana..." (Antecedente de Hecho Segundo y Cuarto).

A su vez, el Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras "Área del Parque Temático" de Benidorm-Finestrat, aprobado el 10 de febrero de 1998 por el Conseller de Obras Públicas Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana, expresaba que el Proyecto tiene por objeto ordenar los diversos usos del suelo, organizando el desarrollo de todas las infraestructuras públicas que deben acompañarlo, proteger el paisaje en el entorno de la instalación, crear espacios libres y áreas de dotación pública, así como áreas específicamente reservadas a otros usos de apoyo, entre los que cabe destacar los recreativos y los hoteleros , dentro del área de reserva establecida por el Plan Especial para la formación de patrimonio público de la Generalitat Valenciana, aprobado el 29 de julio de 1997.

De esta manera el Plan Especial de 29 de julio de 1997, que legitimó la expropiación, fijó la causa expropiandi, consistente en la implantación de un parque temático y otras actividades de importancia para el desarrollo turístico de la Comunidad Valenciana, y la causa expropiandi se mantuvo en el PEDUI de 1998, que concretó los usos e infraestructuras del parque temático, incluyendo entre los mismos, además de otros como zona verde, parque, deportivo y viario, los usos hoteleros (uso de desarrollo turístico y residencial).

A la vista de los citados antecedentes, no puede considerarse que la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI, de 15 de febrero de 2006, alterara el uso que motivó la expropiación, tal y como sostiene la parte recurrente. Dicha Modificación Puntual afectó a la zona NNPE-1, de suelo no urbanizable no protegido zona Parque, que se encontraba desocupada, y estableció en la misma un uso hotelero y turístico como compatible o tolerado, permitiendo la construcción de edificaciones hoteleras (tipo A y B) y apartamentos turísticos.

Como explica la Memoria Justificativa de la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI, el uso hotelero y de apartamentos turísticos en la parcela NNEP-1 se debe a la necesidad de reorientar la oferta del Parque Temático "Terra Mítica", que hasta el momento, al igual que otros parques temáticos instalados en España, había basado su oferta en las atracciones e instalaciones recreativas que se implantaban y en pequeñas zonas comerciales, si bien las tendencias actuales han llevado a modificar el modelo de parque temático, considerándose hoy día imprescindible para funcionalidad y explotación del mismo, la existencia de un conjunto hotelero, que suponga un elemento de atracción de visitantes, como consecuencia de la comodidad que supone la cercanía de las atracciones, habiéndose producido ya este cambio a este modelo en los parques recreativos europeos, que con la creación de la red hotelera propia han logrado un aumento del número de visitantes y una mayor fidelización de los mismos.

No concurre por tanto en este caso una modificación o alteración de la causa expropiandi, que fue la instalación de un parque temático y sus usos de apoyo, entre ellos el turístico y el hotelero, y que ha permanecido invariable, sin que pueda por ello mantenerse que la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI, de 15 de febrero de 2006, que estableció un uso hotelero y de apartamentos turísticos, modificara el uso que motivo la expropiación.

El tercer motivo del recurso aprecia una infracción por la sentencia impugnada del artículo 58 LEF , sobre el momento en que debe atenderse a la valoración de los bienes en que consiste la retasación o actualización del justiprecio.

El motivo no puede acogerse porque no se dirige a impugnar la fundamentación de la sentencia que conduce al fallo o ratio decidendi, sino un obiter dicta o afirmación incidental que está al margen de la razón de decidir, de forma que, al no servir de soporte al fallo, es irrelevante que dicho argumento sea o no conforme a derecho.

Se dirige este motivo contra el razonamiento contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia, que indica que:

"...incluso llegando a aceptar que esa Modificación 5 es innovadora en cuanto a los usos, que no lo es, quedaría vedada la retasación al no ser posible contemplar modificaciones urbanísticas posteriores ..."

Como bien expresa la Sentencia impugnada, la desestimación del recurso contencioso administrativo se basa en que no considera que la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI sea innovadora, ni modifique la causa expropiatoria. Y aceptado lo anterior, que no existe sustitución del fin expropiatorio, que es la premisa básica para reconocer la actualización del justiprecio, la sentencia impugnada, además, advierte que ni siquiera en la hipótesis de que la Modificación Puntual fuera innovadora y alterara la causa expropiandi, tampoco sería procedente la indemnización que solicita la parte recurrente.

Pero debe insistirse en que la desestimación del recurso contencioso administrativo tiene su fundamento en que la sentencia impugnada consideró que no existe modificación del uso del terreno, porque la resolución de 1997 que aprobó el plan especial de delimitación del área de reserva contenía la previsión de instalaciones terciario-recreativas, lo que llevó a la Sala a rechazar la existencia de una sustitución de usos, previa desafectación del fin primario, que pueda amparar la solicitud de actualización.

Rechazada la presencia de los requisitos o presupuestos exigidos por el artículo 54.2 a) LEF para acceder a la actualización del justiprecio, es irrelevante cualquier decisión sobre el contenido de dicha actualización, que la parte recurrente equipara a la retasación o nueva evaluación de las cosas objeto de expropiación, prevista en el artículo 58 LEF para los casos de falta de pago del justiprecio.

Se desestima el tercer motivo del recurso de casación.

La desestimación de este recurso determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros la cifra máxima, en todos los conceptos, que la Generalitat Valenciana puede reclamar.