STS, 19 de Febrero de 2013

Con fecha 5 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por D. Eusebio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EUSKAMON S.A., debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos, confirmando las resoluciones administrativas dictadas.

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"Primero.- El actor Don Eusebio con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1951, NASS NUM002 presentó el 8/03/11 solicitud de jubilación parcial simultánea con un contrato de trabajo a tiempo parcial y vinculada a un contrato de relevo, otorgados ambos con efectos al 2/03/11 con la empresa codemandada EUSKAMON, S.A.; Segundo.- Mediante resolución del INSS el 17/03/11 se denegó la pensión solicitada "por no tener una antigüedad de 6 años inmediatamente anterior al hecho causante (1/03/11) en la misma empresa y en la condición que dé derecho a la jubilación parcial, ya que en el periodo de 1/01/2002 a 21/06/09 fue consejero administrador"; Tercero.- Consta agotada la vía administrativa, habiendo presentado el actor reclamación previa el 13/04/11; Cuarto.- El actor ostenta una participación en EUSKAMON, S.A. del 14,28% del capital social, constando en autos que fue nombrado vocal del Consejo de Administración de la Sociedad el 22/06/01, ostentando dicho cargo hasta el 21/06/09; Quinto.- La mercantil codemandada no ha efectuado nombramiento de consejero-delegado; Sexto.- Según resulta de la Hoja de Vida laboral del actor, ha permanecido de alta en el RGSS por cuenta de EUSKAMON S.A. desde el 23/10/95 hasta el 31/12/01; desde el 1/01/02 hasta el 21/06/09 y a partir del 22/06/09. En el periodo intermedio expresado en el párrafo precedente (1/01/02 al 21/06/09) el actor estuvo de alta como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena del RGSS exento de cotizar por las contingencias de FOGASA y desempleo; Séptimo.- Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la pensión de jubilación parcial ascendería a 2.127,26 euros, correspondiendo al actor un porcentaje del 85% con efectos al 2/03/11; Octavo.- Se tiene por reproducido el expediente administrativo.".

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Eusebio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Eusebio contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm 9 de los de BILBAO de fecha cinco de Diciembre de dos mil once , dictada en autos 487/11, y entablado por Eusebio frente a EUSKAMON S.A., INSS y TGSS, revocamos la resolución de Instancia y declaramos el derecho del trabajador a la pensión de jubilación parcial con una base reguladora de 2.127,26 euros y un porcentaje del 85% con efectos de 2-3-2011 (hecho probado séptimo). Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el INSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de fecha 29 de junio de 2010 (rec. suplicación 857/10 ).

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado los recurridos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la IMPROCEDENCIA del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de febrero de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el demandante que solicita pensión de jubilación parcial cumple el requisito de antigüedad en el momento de la petición como trabajador por cuenta ajena, teniendo en cuenta que durante los seis años anteriores formó parte del Consejo de Administración de la empresa.

2. - Consta en la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de marzo de 2012 (Rec. 625/2012 ) que el actor ha estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 23-10-1995 al 21-06-2009, como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social exento de cotizar por las contingencias de FOGASA y desempleo. El actor solicitó pensión de jubilación parcial con efectos de 02-03-2011, que le fue denegada por el INSS por no tener una antigüedad de 6 años inmediatamente anteriores al hecho causante (01-03-2011) en la misma empresa y en la condición que de derecho a la jubilación parcial, ya que en el periodo de 01-01-2002 a 21-06-2009 fue consejero administrador. Consta probado que el actor ostenta una participación del 14,28% del capital social de la empresa, siendo nombrado vocal del Consejo de Administración de la sociedad el 22-06-2001 hasta el 21-06-2009.

3. - En suplicación se revoca la sentencia de instancia que desestimó la pretensión, para reconocer el derecho del actor a la pensión de jubilación parcial solicitada, por entender la Sala que teniendo en cuenta que en el momento de la solicitud de la prestación, y con anterioridad al año 2002, el trabajador lo es por cuenta ajena ordinario, sin que el hecho de que ostente el 14,28% del capital social y que fuera nombrado vocal del Consejo de Administración (cuando dicho nombramiento no implica un ejercicio de facultades directivas y de gerencia que deba quedar al margen del ámbito laboral y de seguridad social como si fuese mercantil, que conllevó su inclusión en una actividad laboral asimilada a la de cuenta ajena), pueda impedir la posibilidad de acceso a la jubilación parcial en referencia al periodo de antigüedad exigible. Añade la Sala de suplicación que el art. 10 RD 1131/2002 , modificado por la Ley 40/2001, sólo exige acreditar un periodo de antigüedad inmediatamente anterior a la fecha de jubilación parcial, sin que de una interpretación literal del precepto pueda deducirse la exclusión de cualquier trabajador por cuenta ajena asimilado, que tan solo supone la exclusión específica de las prestaciones de desempleo y FOGASA pero no las propias de la jubilación ordinaria y/o parcial.

4. - Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS planteando como cuestión si tiene derecho a la pensión de jubilación parcial, el trabajador que si bien en el momento de la solicitud ostenta la condición de empleado por cuenta ajena con carácter ordinario, en el tiempo inmediatamente anterior que tiene que tenerse en cuenta para cumplir el requisito de antigüedad exigido en el art. 166.2b) LGSS , forma parte del consejo de administración de la sociedad. En definitiva, entiende el INSS que el hecho de que el trabajador sea asimilado por cuenta ajena, impide la consideración de otros periodos anteriores a éste en los que el trabajador pudo prestar servicios como trabajador común.

Aporta la parte recurrente como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 29 de junio de 2010 (Rec. 857/2010 ), en la que consta que el actor figuró en alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde 14-09-1995 hasta el año 2001, en que la sociedad perdió la condición de laboral y el demandante fue nombrado miembro del consejo de administración desde 01-01-2002, cesando en el cargo el 27-01-2009, y permaneciendo entre el 01-01-2002 hasta el 09-03-2009 (en que la empresa cursó la baja del actor como consejero administrador con efectos de 01-02-2009, siendo dado de alta como trabajador por cuenta ajena) en el Régimen General de la Seguridad Social como consejero administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena, sin que conste que el 01-02-2009 suscribiese contrato de trabajo como jefe de taller ni que sustituyese a la persona que venía ocupando dicho puesto, si bien la empresa ha seguido cotizando por el actor como trabajador a tiempo completo por la base máxima de cotización. El actor solicitó el 03-02-2009 jubilación parcial, que fue denegada por el INSS el 05-03-2009 por no reunir los requisitos reglamentarios dada su condición de consejero administrador de la empresa, por lo que solicitó el 18-05-2009 nueva solicitud de jubilación parcial, como consecuencia de que el 09-03-2009 (cuatro días después de la primera denegación de la pensión) cursó su baja como consejero administrador con efectos de 01-02-2009 (dos días antes de la primera solicitud de jubilación parcial) y su alta como trabajador por cuenta ajena, siendo rechazada esta segunda petición por estimar el INSS que el cambio de actividad y categoría había sido instrumentalizado en fraude de ley y con abuso de derecho para posibilitar el acceso a la prestación debatida, y que, en cualquier caso, la antigüedad del actor en la empresa era de 102 días, inferior a la legalmente exigida. En suplicación se confirma la sentencia de instancia que desestimó la pretensión del actor de que le fuera reconocido el derecho a la jubilación parcial, por entender la Sala: 1) que si bien es procesalmente incorrecto incluir la totalidad de los hechos probados en la fundamentación jurídica de la sentencia, ellos son suficientes para la resolución del litigio y del recurso, ya que no ha colocado a la parte recurrente en situación de indefensión; 2) que ha existido fraude de ley para obtener la prestación, ya que el actor en connivencia con la sociedad de la que era socio y consejero, creó una situación artificiosa con la finalidad de lucrar una pensión de jubilación parcial anticipada, procediendo una vez denegada a formalizar su baja como consejero administrador y su alta como jefe de taller con efectos retroactivos para acceder a la misma; 3) que teniendo en cuenta que el nacimiento del vínculo societario el día 01-01-2002 supuso la extinción de la relación laboral que le precedió, al no constar que existiese acuerdo de suspensión del contrato durante el tiempo de desempeño del cargo de consejero, en el momento de la solicitud de la prestación no acreditaba la antigüedad exigida en el art. 166.2 LGSS , excluyéndose no sólo el tiempo en que la relación fue mercantil (entre el 01-01-2002 y el 31-01-2009) sino también la anterior (entre el 04-09-1995 y el 31-01-2001), por cuanto dicha relación se extinguió.

1.- La Sala ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 29 de octubre de 2010 (R. 200/10 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 18 de enero de 2012, (R. 1622/2011 ).

Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.

2. - La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, a pesar de que en ambas se dilucida el acceso a la jubilación parcial de dos trabajadores de la misma empresa (Euskamon S.A.). En la sentencia recurrida lo que consta es que el actor permaneció durante un periodo de tiempo (01-01-2002 al 21-06-2009) como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social exento de cotizar por las contingencias de FOGASA y desempleo, estando con anterioridad (entre el 23-10-1995 y el 31-12-2001) y con posterioridad (22-06-2009) afiliado al RGSS, solicitando prestación de jubilación parcial que le fue denegada por no acreditar la suficiente antigüedad en la empresa. En la sentencia de contraste lo que consta, por el contrario, es que el actor estuvo afiliado al RGSS entre el 14-09-1995 y el 01-01-2002 en el RGSS, permaneciendo desde entonces como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena del RGSS, hasta que la empresa cursó la baja del actor como consejero administrador el 09-03-2009, con efectos de 01-02-2009, como consecuencia de que había solicitado por primera vez pensión de jubilación parcial el 03-02-2009, que fue denegada el 05-03- 2009 por no acreditar los requisitos reglamentarios al ser consejero administrador de la empresa, y volviendo a solicitar con posterioridad y simultaneando con el contrato de trabajo a tiempo parcial (el 18-05-2009) la jubilación parcial, como consecuencia de que el 09-03-2009 (cuatro días después de la primera denegación de la pensión) cursó su baja como consejero administrador con efectos de 01-02-2009 (dos días antes de la primera solicitud de jubilación parcial y su alta como trabajador por cuenta ajena), siéndole denegada por el INSS por considerar que el cambio de actividad había sido instrumentalizado en fraude de ley y con abuso de derecho. Además, en la sentencia de contraste consta, y no así en la recurrida, que "no existe constancia de que el 1 de febrero de 2009 el aquí recurrente suscribiese contrato como Jefe de Taller, ni que sustituyese a la persona que venía ocupando ese puesto".

   En atención a los diferentes extremos expuestos, en particular, las diferentes causas de denegación de la jubilación parcial en las sentencias comparadas y principalmente por el hecho de que en la sentencia de contraste se cursaba la baja como consejero administrador del actor y su alta en el RGSS el 09-03-2009, es decir, con posterioridad a que le fuera denegada por resolución de 05-03-2009 la prestación por ostentar la condición de consejero administrador si bien con efectos de 01-02-2009, es decir, con efectos del día antes de la solicitud de prestación por jubilación parcial solicitando nuevamente la prestación que le fue denegada por existir fraude de ley y abuso de derecho para la obtención de la misma, es por lo que las razones de decidir de las sentencias comparadas difieren, ya que en la sentencia recurrida lo que se plantea y discute es si el tiempo en que el trabajador estuvo como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena en el RGSS exento de cotizar por FOGASA y desempleo, computa a efectos de antigüedad para el derecho a la prestación de jubilación parcial; mientras que en la sentencia de contraste, si bien en el fundamento de derecho cuarto se determina que no se acredita la antigüedad para acceder a la prestación al no poder computarse el tiempo en que estuvo como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena en el RGSS, ello se hace de forma subsidiaria, ya que se desestima la pretensión del trabajador de obtener la pensión de jubilación parcial por apreciar la Sala fraude de ley y abuso de derecho.

3. - En igual sentido, el Ministerio Fiscal en su informe insiste en que la cuestión discutida en las sentencias comparadas es distinta. Así, que mientras en la sentencia recurrida la cuestión litigiosa tiene por objeto determinar si son computables o no a efectos de antigüedad los años que estuvo el trabajador como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena en el RGSS, mientras que en la sentencia de contraste la cuestión que determina que la Sala de suplicación niegue la pensión se produce por entender que la conducta del trabajador incurre en fraude de ley, señalando que "precisamente la cuestión de la existencia del fraude de ley es el núcleo de la litis de la sentencia de contraste", lo cual no ocurre en la sentencia recurrida, lo cual determina que ambas Salas de suplicación lleguen a resoluciones dispares porque parten de situaciones diferentes.

4. - En consecuencia, no concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS para la admisión del recurso.

Por lo expuesto, el recurso que debió ser inadmitido, en este momento procesal ha de desestimarse, conforme a lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley de Procedimiento Laboral , conforme con el informe del Ministerio Fiscal. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.