STS 96/2013, 13 de Febrero de 2013

1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Ciutadella instruyó sumario número 1/2010, por delito contra la salud pública contra Eduardo , Inmaculada , Roman , Juan Miguel , Leonardo , Torcuato y Alfonso y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2011, en el Rollo 43/2011 con los siguientes hechos probados:

   "Primero.- Como resultado de las investigaciones realizadas durante el año 2008 en la lucha contra el narcotráfico por el Grupo Operativo de Policía Judicial de la Comisaría Local de Maó, Agentes del mismo tuvieron conocimiento de la actividad desarrollada por varias personas con el fin de introducir en Menorca desde Barcelona, diversas partidas de cocaína para su posterior distribución a terceras personas; investigaciones que orientaron principalmente hacia la persona del acusado Eduardo , con DNI NUM000 , nacido en Muchamiel (Murcia) el día NUM001 de 1964, hijo de Francisco y de Mercedes, sin antecedentes penales y en las que se solicitó y obtuvo de la autoridad judicial autorización para la intervención, escucha y grabación de sus conversaciones telefónicas a través de su teléfono móvil número NUM037 .

   Segundo.- Como consecuencia de esta investigación, desde fecha no determinada pero cuando menos desde mayo hasta junio de 2007, el acusado Leonardo , con DNI NUM002 , nacido en Popayán(Colombia), el NUM003 de 1977, hijo de Dorance y de Enith, sin antecedentes penales, de común acuerdo con el acusado Torcuato , con DNI NUM004 , nacido en Caracas (Venezuela), el NUM005 de 1983, hijo de Emilio y de Carmen Isabel, sin antecedentes penales, enviaron desde la Provincia de Barcelona hasta la Isla de Menorca, en varias ocasiones, cantidades no determinadas de cocaína pero no inferiores a 3 kilogramos, sin que conste su pureza, que, de común acuerdo con los anteriores, recepcionaba en Menorca el acusado Alfonso , con DNI NUM006 , nacido en Cartagena (Murcia), el NUM007 de 1970, hijo de Andrés y de Francisca, con antecedentes penales no computables y cancelables; todo ello para su distribución y venta a terceras personas, entre ellas, y también de común acuerdo con todos los anteriores, al acusado Eduardo , con DNI NUM000 , nacido en Muchamiel (Murcia) el día NUM001 de 1964, hijo de Francisco y de Mercedes, sin antecedentes penales que destinaba la adquirida también a la venta y distribución a terceras personas. Para ello Leonardo y Torcuato se servían de muebles en cuyo interior ocultaban la cocaína y los enviaban a través de la Delegación de la empresa de transporte Mobelbalear, antigua Mobeltrans, en Barcelona, donde trabajaba Torcuato y Leonardo , en las fechas antedichas. Una vez remitidos los paquetes desde la provincia de Barcelona, llegaban a la Isla de Menorca a la sede de la delegación en Mahón de la empresa Mobelbalear, cuyo encargado era Alfonso , que recepcionaba los envíos distribuyendo parte de lo recibido a Eduardo y vendiendo el resto. Eduardo , a su vez, distribuía y vendía a terceros lo adquirido.

   Tercero.- Aproximadamente a partir de junio de 2007, el acusado Alfonso , abandonó la Isla de Menorca y se trasladó a Ibiza. A partir de este momento y, cuando menos hasta finales de mayo de 2008, Leonardo y Torcuato continuaron enviando a través de Mobelbalear, en Barcelona, bien directamente ambos o de común acuerdo cuando Leonardo dejó de trabajar en la empresa en noviembre de 2007, varios envíos con paquetes que contenían cocaína, en cantidad no determinada, pero no inferior a 5 kilogramos de cocaína, sin que conste su pureza, a la delegación de Mobelbalear en Mahón, donde era recogida por su destinatario, el acusado Eduardo , o por persona autorizada por éste, y con la finalidad de distribución y venta a terceras personas, de común acuerdo con los anteriores, sustituyendo así al acusado Alfonso .

   De los varios envíos realizados por Leonardo y Torcuato en el período mencionado, cuando menos uno de los envíos de cocaína, sin que conste su peso ni pureza, y dado que el acusado Eduardo no trabajaba en la empresa Mobelbalear de Mahón, fue recepcionado en ésta por Roman , con DNI NUM008 , nacido en Madrid el NUM009 de 1962, hijo de Félix y de Josefa, con antecedentes penales no computables y cancelables, quien trabajaba en la mencionada empresa, entregando el paquete a Eduardo a cambio de mil euros, con conocimiento de que en su interior había cocaína.

   Durante este período, es decir, desde junio de 2007 hasta finales de mayo de 2008, el acusado Juan Miguel , con DNI NUM010 , nacido en Maó (Illes Balears) el NUM011 de 1983, hijo de José María y de María Isabel, sin antecedentes penales, sobrino de Eduardo , se dedicó a la venta de de parte de la cocaína que recibía su tío en la Isla de Menorca sin que conste la cantidad y pureza de la misma. Y así, en fecha no determinada pero en el período expuesto, Claudio fue remitido por Eduardo a su sobrino Laureano para que le vendiera cocaína que aquél quería comprar, proporcionándole su teléfono. Claudio llamó a Laureano quedando en Ciudadella y entregándole Laureano a Claudio aproximadamente 20 ó 30 gramos de cocaína a cambio de 40 euros el gramo.

   Cuarto.- Solicitada por Fuerza actuante autorización de entrada y registro en el domicilio de Eduardo sito en la CALLE000 nº NUM012 - NUM013 NUM014 de Ferrerías, en el chalet sito en la CALLE001 nº NUM015 - NUM013 de Cap d'Artrutx de Ciudadela, que habitaba en alquiler, y en el garaje sito en la PLAZA000 nº NUM016 de Ferreríes donde guardaba su vehículo Chrysler C220, matrícula ....DFF , en fecha 28 de mayo de 2008, fue autorizada mediante Auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mahón .

   Hallándose el dispositivo policial en las inmediaciones del garaje sito en la PLAZA000 nº NUM016 de Ferreríes, pudieron observar como Eduardo llegaba al lugar en el vehículo Chrysler matrícula ....DFF y seintrodujo en dicho garaje y, pasados quince minutos, llegó al lugar Fausto quien se introdujo junto al anterior en el mencionado garaje. Los Agentes pudieron observar cómo Eduardo entregaba a Fausto una bolsa de color blanco a cambio de una cantidad de dinero que no pudo determinarse. El contenido dedicha bolsa, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 76,332 gramos con una pureza del 23%, resultante de un peso puro de 17,556 gramos, con un valor en el mercado ilícito de 2.136,15 euros. Por lo anterior se procedió a la detención de Eduardo .

   En el registro realizado en la cochera sita en PLAZA000 nº NUM016 de Ferreríes, cuyo usuario era Eduardo , se hallaron:

   - Encima de unos caballetes se encontró un envase de una caja registradora de la marca Sharp donde se halló:

1. - Una balanza de precisión de color negro con un estuche de plástico de la marca DX150.

2. - Una caja fuerte metálica con asa de color beig que contenía en su interior una bolsa de plástico blanca que, a su vez, contenía varios bloques o trozos de sustancia de color blanco que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 611,500 gramos con una pureza del 24%, resultante de un peso puro de 146,76 gramos con un valor en el mercado de 17.859,79 euros.

   - Una cartera que portaba el Sr. Eduardo conteniendo en su interior 403,01 euros.

   - La cantidad de 674,75 euros que el Sr. Eduardo portaba en el bolsillo de su pantalón.

   - Varios teléfonos móviles.

   - El vehículo Chrysler matrícula ....DFF .

   - La motocicleta Yamaha 1300 matrícula ....HHH .

   En el registro efectuado en el domicilio de Eduardo sito en CALLE000 nº NUM012 - NUM013 NUM014 de Ferreríes, se halló:

1. -En una habitación se halló:

   - una mochila de color azul que contenía billetes por importe de 2.000 euros así como una nota manuscrita en bolígrafo rojo conteniendo anotaciones de cantidades y una pequeña llave. En otro compartimiento de la misma mochila, se hallaron billetes doblados por importe de 1.195 euros.

   - un sobre de Sa Nostra conteniendo billetes por importe de 9.565 euros.

   - una bolsa de plástico azul conteniendo diversos envoltorios de plástico blanco, siete de ellos tienen escrito el número 10 y uno de ellos el número 5.

   - varios teléfonos móviles.

   - una cartera de color negro, conteniendo en su interior ocho envoltorios de plástico blanco, una llave y sus instrucciones, un resguardo de ingreso en una cuenta del Banco Santander.

   - una caja metálica con asa, azul metalizado, conteniendo paquetes prensados de diversas monedas por importe de 51,50 euros.

   - una torre de ordenador Beep, modelo Beed-792 con nº de serie NUM017

2. - En una habitación se halló una agenda de color negro con direcciones y teléfonos y tarjetas.

3. - En la habitación de matrimonio se halló:

   - Varias cartillas bancarias, un recibo de entrega de MRW nº NUM018 por importe de 3.613 euros.

4. - En la Sala de estar:

   - Una caja azul con cinco cargadores de móvil.

   - Varios teléfonos móviles.

   - Dos resguardos de ingreso de "Sa Nostra" por importes de 2.000 euros y 560 euros.

   - Un monedero de señora con 200 euros en su interior.

   - La cantidad de 344,50 euros en monedas y billetes que había en el interior de una hucha metálica.

5. - En la cocina: un rollo de 30 metros de cinta plástica de color verde marca Twist.

   En el registro efectuado en el chalet de la CALLE001 nº NUM015 - NUM013 de Cap d'Artrutx(Ciutadella) se hallaron:

1. - En la habitación de matrimonio:

   - Cartilla del Banco de Santander a nombre del acusado Eduardo .

2. - En la sala de estar: Una agenda con anotaciones, cantidades y nombres.

3. - En el interior de un armario un cubículo de gran capacidad.

   La cocaína hallada había sido enviada previamente por Leonardo y Torcuato .

   El dinero intervenido a Eduardo , esto es, 14.429,76 euros, era producto de la venta de cocaína que venía realizando.

   Quinto.- Tras la detención de Eduardo el 28 de mayo de 2008, Leonardo viajó a la Isla de Menorca a finales de Julio de 2008 a buscar a Juan Miguel , sobrino de Eduardo . Tras obtener el teléfono de Juan Miguel , concertaron una reunión.

   No queda cumplidamente acreditado que dos días antes de su detención, Eduardo entregara a su sobrino Juan Miguel , 9 kilos de cocaína, enviados por Leonardo y 70.000 euros a fin de que procediera a su custodia, ni que Juan Miguel vendiera parte de esos 9 kilogramos de cocaína.

   Juan Miguel , desde la fecha de detención de su tío y hasta la de su propia detención el día 3 de noviembre de 2008, procedió a recuperar de varios compradores el dinero que debían haber entregado a su tío Eduardo , por la cocaína entregada por éste.

   En la investigación policial fueron solicitadas y autorizadas judicialmente las intervenciones telefónicas de los números NUM019 , NUM020 y NUM021 cuyo usuario era Juan Miguel , desde el 14 de agosto de 2008 hasta finales de septiembre del mismo año.

   Producida la detención de Juan Miguel , los Agentes actuantes le solicitaron autorización para la entrada y registro en su domicilio de la CALLE002 nº NUM022 de Ciudadella. Autorización que Juan Miguel otorgo de modo libre y voluntario. En dicho registro, efectuado el 3 de noviembre de 2008, fueron hallados 600 euros en un sobre marrón que procedían del cobro efectuado por Juan Miguel a varios compradores de cocaína que había entregado su tío Eduardo pero que, a fecha de su detención, no habían pagado.

   Sexto.- Continuando la investigación policial en Menorca en colaboración con la UDYCO de Barcelona, y solicitada la intervención telefónica de varios números de teléfono cuyo usuario era Leonardo ( NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 ) así como de Torcuato , ésta fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudadella.

   En fecha 31 de octubre de 2008, una persona no juzgada en la presente causa, viajó desde Menorca a Barcelona donde se reunió con Leonardo , alquilando a las 12.47 horas, la furgoneta marca VW modelo Crafter, matrícula ....QQQ a la empresa de alquiler "Alquiler Vidual" en la localidad de Ripollet. Tras lo anterior, la persona no juzgada en la presente causa, conduciendo la mencionada furgoneta, y Leonardo conduciendo el vehículo marca BMW modelo X5 AUT matrícula ....XXD , se dirigieron al garaje sito en la calle Serra de Galliners nº 20 de Cerdanyola del Vallés. Una vez en dicho garaje, la persona no juzgada en la presente causa en unión con el acusado Torcuato y el acusado Leonardo así como un tercero que no ha sido objeto de acusación, cargaron la furgoneta con unos muebles empaquetados. Realizado lo anterior y sobre las 15.10 horas, la persona no enjuiciada en la presente causa, conduciendo la furgoneta, y el acusado Leonardo , conduciendo el BMW- X5- ....XXD , se dirigieron a la empresa Mobelbalear sita en la calle Hurí nº 11 de la localidad de Lliça del Vall. Una vez en el lugar, la persona no enjuiciada en unión con el acusado Torcuato , procedieron a descargar la furgoneta, en tanto Leonardo se mantenía a cierta distancia desde donde podía controlar la operación dando las instrucciones necesarias a través del teléfono en llamadas a Torcuato , significativamente el modo de los etiquetados de los paquetes. Realizada la descarga e introducidos los diversos bultos en la nave de la empresa mencionada, siendo las 17 horas se solicitó por la Fuerza Actuante autorización de entrada en la mencionada nave al responsable de la empresa Mobelbalear, quien autorizó la misma. Siendo las 17.04 horas aproximadamente, se procedió al registro del local. En su interior se encontraba, entre otros, el acusado Torcuato . Identificados los bultos que habían descargado momentos antes los acusados Torcuato y el tercero no enjuiciado bajo las instrucciones del acusado Leonardo , fueron hallados, en el interior de los muebles que contenían los bultos, siete tabletas de cocaína con el siguiente peso y composición:

1. - 1.011 gramos de cocaína con una pureza del 17,18%, resultante de un peso puro de 173,699 gramos, con un valor en el mercado de 8.094,66 euros;

   2. - 1.013 gramos de cocaína con una pureza del 15,90% resultante de un peso puro de 161,031 gramos con un valor en el mercado de 7.506,39 euros;

3. - 1.002 gramos de cocaína con pureza del 16,37%, resultante de un peso puro de 163,985 gramos, con un valor en el mercado de 7.644,36 euros;

4. - 1.001 gramos de cocaína con una pureza de 14,06%, resultante de un peso puro de 140,752 gramos con un valor en el mercado de 6.559,09 euros;

5. - 1.011 gramos de cocaína con una pureza de 14,40%, resultante de un peso puro de 145,565 gramos con un valor en el mercado de 6.784,82 euros;

6. - 975 gramos de cocaína con una pureza del 45,90% resultante de un peso puro de 447,508 gramos con un valor en el mercado de 54.078,92 euros;

7. - 1.016 gramos de cocaína con un pureza del 17,67 % resultante de un peso puro de 179,543 gramos con un valor en el mercado de 8.366,71 euros.

   Tras lo anterior se procedió a la detención de Torcuato .

   Sobre las 21 horas del mencionado día 31 de octubre de 2008, fue detenido en el aeropuerto de Menorca, el tercero no enjuiciado en la presente causa que realizó la descarga de la furgoneta en unión con Torcuato y bajo las instrucciones de Leonardo .

   Establecido un dispositivo policial para la búsqueda y detención de Leonardo , finalmente fue detenido en fecha 20 de julio de 2009 sobre las 17.40 horas en el domicilio sito en la CALLE003 NUM033 - NUM034 de Barberá del Vallés. Se le hallaron 3 billetes de 20 libras esterlinas; 1 billete de 20 euros; 8 billetes de 10 euros y diversa documentación. El dinero provenía de la distribución y venta de cocaína a la que se dedicaba.

   Séptimo.- El acusado Alfonso , al tiempo de los hechos, sufría una grave adicción a la cocaína que afectaba a sus facultades intelectivas y volitivas, aunque sin llegar a anularlas. En el momento del acto de Juicio, Alfonso estaba próximo a finalizar un tratamiento de deshabituación a sustancias estupefacientes.

   Alfonso reconoció los hechos en sede de instrucción tras su detención producida el 21 de septiembre de 2009 y en el acto de Juicio Oral sin que haya tenido relevancia para la investigación y descubrimiento de los mismos.

   Octavo.- No queda probado que Inmaculada , con DNI NUM035 , nacida en La Pola de Gordón(León) el NUM036 de 1965, hija de Saturio y de María Teresa, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, haya participado en ninguno de los hechos que han sido declarados probados.

   Noveno.- Queda probado que el vehículo marca Chrysler matrícula ....DFF intervenido al acusado Eduardo , fue adquirido con el dinero obtenido de la venta de cocaína. No queda probado que el resto de vehículos que se le intervinieron hubieran sido adquiridos con el fruto obtenido con la venta de cocaína." [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "I.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Inmaculada del delito contra la salud pública por el que ha sido acusada en este proceso, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.

   2. Que debemos condenar y condenamos a Eduardo , Leonardo y Torcuato , como autores responsables de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

      - A Eduardo , seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 59.988 euros, y al pago, de una séptima parte de las costas procesales causadas en la instancia.

      - A Leonardo , seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 356.415,48 euros, y al pago, de una séptima parte de las costas procesales causadas en la instancia.

      - A Torcuato , seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 356.415,48 euros, y al pago, de una séptima parte de las costas procesales causadas en la instancia.

   3. Que debemos condenar y condenamos a Roman y Juan Miguel como autores responsables de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

      - A Roman , tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas en la instancia.

      - A Juan Miguel , tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas en la instancia.

   4. Que debemos condenar y condenamos a Alfonso como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas en la instancia.

   5. - Se declara de oficio una séptima parte de las costas procesales causadas.

   6. Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

      Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, salvo los vehículos intervenidos a Eduardo respecto de los que únicamente se acuerda el comiso del Chrysler ....DFF .

      Respecto del resto de vehículos procédase a su destino legal.

   7. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a cada acusado el tiempo durante el cual hayan estado preventivamente privados de libertad por razón de esta causa." [SIC]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Roman y Juan Miguel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Roman basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación del art. 368 Cpenal .

5. - La representación del recurrente Juan Miguel basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

   Segundo. No se formaliza.

   Tercero. No se formaliza.

   Cuarto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por indebida aplicación del art. 368 Cpenal .

   Quinto. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3 CE , así como los arts. 66.1.6 ª, 72 y 368 Cpenal .

6. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de los recursos interpuestos impugnando subsidiariamente todos los motivos. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de febrero de 2013.

Recurso de Roman

Primero . Invocando el art. 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. El argumento es que la prueba de cargo en que se funda la afirmación de los hechos que presta base a la condena es del todo insuficiente.

Como se lee en el escrito del recurso, que remite en este punto a los fundamentos de la sentencia impugnada, la sala de instancia ha tomado en consideración la afirmación del propio recurrente en el sentido de haber recibido en una ocasión 1000 euros de Eduardo . También que éste dijo haber entregado a aquél algún dinero, por cada envío recibido a través de la agencia en la que trabajaba. Por último, lo manifestado por el testigo Eleuterio , que habría escuchado que Roman decía a Leonardo ( Nota ) que Eduardo le adeudaba 3000 euros.

A lo primero, se opone lo declarado por Roman ya al instructor, a propósito de que vio algo raro en los envíos, que correspondiendo supuestamente a una misma mudanza, sin embargo, no viajaron ni llegaron de una vez. Se lo dijo a Eduardo , que por eso le habría dado el dinero.

En cuanto a lo segundo, se subraya que Eduardo , que antes no había dicho nada, hizo esa manifestación de cargo en el juicio oral, al tiempo que se autoinculpaba, buscando una reducción de nueve a seis años de prisión; y luego se negó a responder a las preguntas de la defensa del ahora recurrente.

En relación con el tercer elemento, se hace ver que, como admite el propio tribunal, Eleuterio había dicho en la policía que el colombiano le comentó que Eduardo debía tres mil euros a Roman . Y se pone de relieve que en la vista Leonardo ( Nota ) no quiso contestar a las preguntas de la defensa de Roman y que dijo al Fiscal que no había hablado nunca con él.

Como es de ver, el punto de partida del razonamiento que lleva a la incriminación es lo manifestado por Eduardo , implicado en los hechos de la causa, que además podría haber declarado de ese modo en el contexto que se indica, de un pacto con el Fiscal dirigido a beneficiarse de una condena más leve. Pero, fuera o no así, lo cierto es que se trata de un coimputado, y, al respecto, es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de declaraciones como la suya y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de tal procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ).

Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 ).

En este punto, la jurisprudencia -por todas, la STC 65/2003, de 7 de abril - es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido". De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral del acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio de tal procedencia que, en principio, pudieran operar como de cargo.

En materia de corroboración y, con referencia a declaraciones de coimputado, según se lee en la sentencia de esta sala 944/2003, de 23 de junio , corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su origen, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente.

Dicho esto, se trata de ver si la aportación de Eleuterio tendría o no aptitud para operar como elemento corroborador. Pero sucede que se trata de una testifical de cargo de referencia, claramente autocontradictoria en un punto esencial, pues el testigo ha puesto la afirmación nuclear una vez en boca de Roman y otra en la de Leonardo (al que el primero se refiere como el colombiano), éste también imputado.

La testifical de referencia -se lee en la STS 703/2012, de 28 de septiembre - es un medio de prueba sumamente cuestionado, porque presenta serios problemas de fiabilidad; tanto que históricamente ha estado siempre proscrita en el proceso anglosajón. En esencia porque, por definición, testigo es solo el que, al haber presenciado o conocido por sí mismo un acontecimiento, está en condiciones de aportar datos de él, como fuente primaria. Por tanto, actúa como directo conocedor de algo, sobre lo que depone en primera persona .

El testigo de referencia es, en cambio, una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la (una) versión del mismo que alguien podría haberle suministrado. Así, en rigor, el testimonio de aquel no versará de manera directa sobre el hecho principal (el de la imputación) y ni siquiera sobre un hecho secundario de esta, sino sobre otro ajeno a los de la causa, que, además, es un hecho declarativo.

Las expuestas son razones que abonan la tesis jurisprudencial de que solo cabría acudir a la testifical de referencia cuando no sea posible escuchar al testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y es obvio que, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que tendrá que ser sopesado muy cuidadosamente.

Pues bien, en este caso, se da la circunstancia de que los dos señalados por Eleuterio como declarantes directos ( Leonardo , Nota , y Roman ) estuvieron presentes en el juicio. Y el segundo, además, como imputado, posición ésta en la que resulta más que cuestionable que pudiera ser sustituido en tal condición procesal, además en una manifestación auto-inculpatoria. Y todo, cuando el testimonio de referencia acaba siendo puesto en boca de dos personas distintas, a saber, el propio Roman , en un caso, y Leonardo , en el otro, que, para mayor confusión, dijo no haber hablado nunca con el anterior.

Así las cosas, resultaría que en el discurso de la Audiencia, el testimonio de un coimputado, se habría visto corroborado , fundamentalmente, por un oscuro testimonio de referencia; algo que, por lo razonado, no resulta admisible.

Siendo así, quedaría como posible elemento corroborador lo ofrecido por el propio Roman como explicación. Y lo cierto es que no es en modo alguno implausible, ya que bien cabe suponer en el dedicado a un comercio con drogas de cierta entidad, como era el caso de Eduardo , un serio interés en conjurar las sospechas que aquél pudiera haber abrigado acerca de la naturaleza de los envíos recibidos. Y, al fin, mil euros sería una cantidad más bien modesta para un implicado en tal clase de negocio.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, es claro que el resultado de prueba a que acaba de analizarse no colma las exigencias que resultan de este canon jurisprudencial, ya que no resulta posible llegar a la conclusión que respecto de Roman se expresa en los hechos probados con antecedentes tan cuestionables en su modo de obtención y de tan débil contenido informativo. Así, el motivo tiene que estimarse.

Segundo . La estimación del anterior motivo hace innecesario entrar en el examen del que resta.

Recurso de Juan Miguel

Primero . Por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que Juan Miguel habría sido condenado por una supuesta droga que no fue incautada y, por ello, tampoco analizada. Al respecto se argumenta que una parte de los indicios base de la inculpación habrían tenido como fuente un coimputado, Leonardo , que pactó con el Fiscal y se negó a responder a las preguntas del letrado del recurrente. Y la otra procedería de una conversación (del 28 de mayo de 2008, folios 196-197, cotejada al folio 4191) producida desde un número de teléfono ( NUM020 ) que la sala atribuye gratuitamente al que ahora recurre.

A esto habría que añadir que el argumento de que el análisis de cabello hubiera dado ausencia de consumo de cocaína no sería determinante para excluir la condición de consumidor del recurrente, pues se efectuó mucho después de los hechos. Que lo único detectado habría sido el intento de cobro por este último de cantidades debidas a su tío, constituido en prisión. Que no hubo incautación de droga en poder de Juan Miguel . Que el supuesto comprador sitúa la acción reprochada en un momento anterior al juicio en cinco o seis años; y que, además, manifestó que en alguna de sus compras había sido engañado en la calidad de lo adquirido, no pudiendo excluir que una de ellas fuera la reprochada al recurrente.

Pero el modo como se analiza la prueba de cargo en lo que acaba de exponerse tiene un sesgo, perfectamente admisible en términos de defensa, que debe ser objetado. En efecto, pues resulta que la atribución a Juan Miguel del teléfono con el que se produjo la conversación tiene como fundamento, no solo el dato de que su número aparezca en el auto del juzgado, sino el de que, precisamente, resultó ser el correspondiente a la línea del terminal incautado en poder de aquél; como también es correcta la conclusión de ser él mismo el interlocutor de Eduardo , dado que le llama tío o tito. Y, partiendo de este dato, es patente que la conversación del 28 de mayo de 2008 tenía que ver con el tráfico ilícito en que aquél estaba implicado y del que el recurrente claramente participaba, puesto que toda la comunicación versa sobre magnitudes numéricas, relativas a un objeto que no se menciona, y que, incluso, Eduardo tratará expresamente de ocultar ("no quiero hablar por aquí, na, porque..."). Pero es que, además, la sala reseña otras conversaciones, atribuidas con el mismo buen fundamento a Juan Miguel , con Leonardo y con un tal Ángel

Pues bien, en vista de la concurrencia de estos elementos de prueba, suficientemente expresivos y claramente convergentes, cuando el propio recurrente admite ser conocedor de la clase de negocios de Eduardo y cierta implicación en la gestión (por más que diga que solo de los ingresos, y a posteriori); y dado que un tercero le señala como su proveedor de cocaína en una ocasión, solo cabe decir que la conclusión del tribunal de instancia se ajusta rigurosamente al canon jurisprudencial antes trascrito, y, por ello, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Bajo el ordinal cuarto, invocando el rt. 849,1º Lecrim, se ha alegado como indebida la aplicación del art. 368 Cpenal . En el planteamiento se parte de la estimación del motivo precedente, y, para tal supuesto, se concluye que la acción reprochable al recurrente sería, a lo sumo, constitutiva de un delito de encubrimiento, por el que no se formuló acusación, con lo que tendría que ser absuelto. Pero, como se ha visto, no concurre el presupuesto de partida y, en consecuencia, no cabe llegar a la conclusión que se postula. Así, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Bajo el ordinal quinto, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE, así como del 120,3 CE y de los arts. 66.1 , 6 º, 72 y 368 Cpenal . El argumento es que la Audiencia ha impuesto al acusado una pena superior a la del mínimo legal sin la debida motivación, introduciendo, además, un dato inhábil para justificar dicho incremento. Esto porque se obvian las circunstancias personales del recurrente y, para agravar la pena, se toma en consideración un elemento ajeno al delito, como es cobrar deudas provenientes de un delito contra la salud pública, después de meses de que se hubiera cometido.

Pues bien, no le falta razón al recurrente, en el sentido de que, si debe descartarse que el hecho atribuido al acusado sea de "escasa entidad" y, por tanto, haga imposible la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 Cpenal ; y dado que el cobro de algunas cantidades de dinero adeudadas a su tío por la venta de drogas no es conducta que pueda considerarse típica; lo cierto es que, acreditado que él mismo vendió alguna cantidad de cocaína, no consta la magnitud ni la riqueza de la misma; de modo que, dada esta relativa indeterminación, es lo más razonable optar por la pena del tipo básico del art. 368 Cpenal . Y en este sentido debe estimarse el motivo.

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Roman y el motivo tercero del recurso interpuesto por la representación de Juan Miguel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera de fecha 23 de diciembre de 2011 que les condenó como autores de delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil trece.

En el sumario número 1/2010, del Juzgado de instrucción nº 2 de Ciutadella, seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Eduardo , Inmaculada , Roman , Juan Miguel , Leonardo , Torcuato y Alfonso , la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2011 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

1. ANTECEDENTES

   Se consideran como hechos probados:

   Los de la sentencia de instancia, si bien dando al segundo párrafo del apartado tercero, relativo a Roman , la redacción siguiente:

   Algunos de los envíos remitidos por Leonardo y Torcuato en el periodo indicado fueron tramitados en Mobelbalear de Mahón por Roman , al que llamó la atención que, supuestamente relativos a una misma mudanza, no viajaran juntos. Se lo hizo notar a Eduardo , que en algún momento, le dio mil euros.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito para Roman , que debe ser absuelto.

   Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena que corresponde imponer a Juan Miguel es la de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. FALLO

   Absolvemos a Roman del delito contra la salud pública por el que fue condenado en la instancia.

   Condenamos a Juan Miguel a la pena de tres años de prisión por delito contra la salud pública, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.