ATS 145/2013, 24 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección quinta), se ha dictado sentencia de 12 de abril de 2012, en los autos del Rollo de Sala 63/2008 , dimanante del sumario 8/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Fuenlabrada, por la que se absuelve a Jacinto , de los delitos de asesinato u homicidio consumado y de asesinatos u homicidios en grado de tentativa por los que venían siendo acusado.

Contra la sentencia anteriormente citada, Octavio , Torcuato y Juan María , que ejercitan la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Juan de la Ossa Montes, formulan recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 20.4º del Código Penal .

Durante la tramitación el recurso, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado y Jacinto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Ramón Rego Rodríguez, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución el Excelentísimo Magistrado Señor D. Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Consideran que el Tribunal de instancia ha incurrido en manifiesto error al estimar concurrente la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa.

   Argumenta que la Sala ha incurrido en cuatro errores manifiestos:

   - en primer lugar, que según se deduce del acta de inspección ocular, los vehículos de los recurrentes no obstaculizaban el paso del vehículo del procesado, tanto por su disposición, como por el hecho de que la calle donde tuvieron lugar los hechos, sólo tiene salida en la misma dirección en la que entraron; y que además, se trata de una calle amplia, con anchura suficiente para dejar paso un vehículo. Señala que las declaraciones de los vigilantes de seguridad del Polígono Cristobal . y Genaro . demuestran lo alegado;

   - en segundo lugar, que tampoco se ajusta a la realidad que el acusado realizase uno o varios disparos de advertencia y que esa afirmación se deriva de una incorrecta apreciación de las declaraciones del imputado y del testigo protegido, que, sin embargo, son contradictorias;

   - en tercer lugar, que tampoco es cierta la apreciación del Tribunal sobre la situación de los casquillos de bala respecto del vehículo del acusado, como determinante de que la agresión se inició por los ocupantes de los taxis. Manifiesta que el acta de inspección ocular, en particular del reportaje fotográfico que obra en actuaciones, pone de manifiesto que los casquillos se encontraban a la misma altura que el vehículo y a unos once metros de distancia respecto de éste, por lo que habida cuenta de que el arma expulsa hacia la izquierda los casquillos, debería concluirse que el procesado se encontraba a la misma altura que el vehículo;

   - y, en cuarto lugar, sobre la distancia a la que se produjeron los disparos, que según la sentencia se realizaron a una distancia muy corta en una trayectoria que invita a pensar que el procesado estaba posición o plano inferior, es decir cayendo o caído.

   Señala que no ocurre así en el caso de Octavio , según se puso de manifiesto por el forense, que realizó la pericial - según consta a los folios 396 y siguientes de las actuaciones - donde se manifiesta que los disparos se realizaron a larga distancia y que, otro tanto, ocurre con la herida recibida por Juan María ., que, por su trayectoria, según se aprecia en el folio 487, en correspondencia con las fotografías que obran en el folio 451, solamente se podría haber producido a partir de un disparo en horizontal y estando el herido, ligeramente abalanzado, sobre el imputado.

   De todo ello, estima que es imposible que los disparos se verificasen como afirmaba el acusado y que, al menos uno de ellos, tuvo que realizarse, en posición erguida, y otro, a mayor distancia de la que se indica en la sentencia, antes de caer al suelo el procesado y, por lo tanto, antes de que comenzara la supuesta agresión.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. Con carácter previo a entrar en los diferentes motivos de casación, invocados por los recurrentes, hemos de señalar lo siguiente.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Y eso es lo que pretende el motivo formulado por los recurrentes que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   En lo que se refiere a la alegación de error en la apreciación de la prueba, debe hacerse advertencia, en primer término, de que los recurrentes citan, frecuentemente, declaraciones de testigos, o propias o del imputado. La jurisprudencia de este Tribunal ha negado, de forma reiterada, el carácter de documento a los efectos de la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a esas declaraciones por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel especialmente relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, STS 484/2011, de 31 de mayo ).

   Por otra parte, respecto de los puntos puestos de manifiesto por los recurrentes, el Tribunal se ha basado para declararlos probados en los siguientes elementos probatorios:

   - en primer lugar, la declaración del testigo protegido, a la que dio especial relevancia, habida cuenta de su ajenidad a los hechos, y su previo desconocimiento de la identidad tanto del acusado como de los ocupantes de los taxis. El testigo, a la sazón, empleado de seguridad en el Polígono, manifiesta que ve tres vehículos - un turismo particular y dos taxis - que entran dentro del recinto a gran velocidad, que se detienen, y que, acto seguido, los ocupantes de los dos taxis, salen de su interior rápidamente, y se dirigen hacia el lugar donde se encuentra el conductor del otro vehículo y se abalanzan sobre él, oyendo, en ese instante, varias detonaciones y sin que, previamente, hubiese visto al acusado con arma alguna.

   - en segundo lugar, frente a la declaración del testigo, coincidente en lo esencial con la del procesado, los restantes testigos - ocupantes de los taxis - presentan una declaración que la Sala califica de confusa y contradictoria. Los testigos hablan de una persecución en la que son ellos los acosados por el acusado, pese a que, como hace notar la Sala de instancia, por un lado, hay un único vehículo con un único pasajero y, por el otro, dos vehículos con seis personas y, en segundo lugar, que era extremo indiscutido que cuando el automóvil de Jacinto se desvía hacia el Polígono, momento en que los taxis podían haberse desentendido del lance, siguiendo la marcha, siguen tras él, en la posición obvia de una persecución, el vehículo del procesado delante y los suyos detrás, y, por último, rebasan al del acusado y le cierran el paso. A este respecto las imágenes y fotogramas procedentes de las cámaras de vigilancia instaladas en el recinto del Polígono, respaldaban la versión del acusado.

   Por otra parte, y, finalmente, los documentos citados no acreditan error alguno. El informe obrante a los folios 396 y siguientes, correspondiente al estudio del impacto de bala en la mejilla de Octavio ., realizado a partir del colgajo de su piel, indica que el disparo se realizó a distancia larga, por la que se entiende, a los efectos de ese informe, aquélla en que la separación entre el arma y el objetivo no permite que la nube procedente de la deflagración alcance a éste último, y que, aunque esta distancia depende de las características de cada arma, se puede establecer en torno a un metro o un metro y medio. Las apreciaciones de la Sala son totalmente compatibles con esta indicación de los peritos. Otro tanto ocurre con el informe obrante a los folios 480 y siguientes, en el que se reflejan las conclusiones del informe pericial sobre las lesiones inferidas a Juan María . y en el que se expresa que, en atención a la altura de uno y otro, la trayectoria era "casi horizontal, estando el herido ligeramente abalanzado hacia el imputado". Esta apreciación se ajusta totalmente a las estimaciones hechas por la Sala.

   Por último, los resultados del reportaje fotográfico fueron objeto de aclaración por los agentes que los estudiaron y que elaboraron el infograma que obra en actuaciones y que se acompasa con las apreciaciones de la Sala sin que se perciba en ellas, error alguno.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Sostienen que de los hechos han existido dos versiones distintas a lo largo del procedimiento, de la que el Tribunal de instancia ha optado por la del acusado, otorgándole credibilidad. Los recurrentes estiman que esta decisión es arbitraria porque ha obviado ciertos matices que empañan su veracidad. Para apoyar el motivo, los recurrentes emiten ciertas consideraciones sobre las distintas declaraciones hechas por los partícipes en los hechos y por algunos testigos.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el art. 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3º º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. La argumentación del recurrente se centra, fundamentalmente, en la valoración de las declaraciones de los testigos y del propio encausado, planteándose, por lo tanto, una cuestión relativa a la credibilidad de los testigos, que compete en exclusiva al Tribunal de instancia.

Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, la Sala a quo ha dado una respuesta suficiente a las cuestión planteada por las partes, expresando los razonamientos en los que fundamenta decisión, sin que haya incurrido en arbitrariedad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 20.4º del Código Penal .

1. Sostienen la falta de concurrencia de los elementos básicos de la eximente aplicada. Alegan que, aun poniéndose en el papel del procesado, y admitiendo que fuese sometido por la víctima y sus amigos a un acoso mediante el automóvil, omitió la actuación que parecería la más lógica, que sería dar cuenta a la Policía mediante el teléfono o desviarse de la carretera para entrar en Getafe y eludir a sus perseguidores, que llevaban coches de mucha menos potencia. En definitiva, estima que el acusado tenía varias opciones para haber evitado el enfrentamiento que omitió ex profeso.

   Indica también que en atención a ciertas consideraciones, en particular a que, según la testigo Trinidad ., con la que Jacinto mantuvo relaciones sexuales en las horas previas a los hechos, el procesado no portaba arma alguna y la incomodidad de conducir, llevando a la espalda una pistola, abona como más posible la hipótesis, sostenida por los testigos y las víctimas, de que la extrajera de la guantera.

   Por todo ello, los recurrentes inferían que el acusado tuvo, desde un principio, intención de enfrentarse con ellos, lo que excluiría la eximente apreciada de raíz.

2. La jurisprudencia de esta Sala viene considerando como requisitos para apreciar la eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal : en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 702/2010, de 9 de julio ).

3. Conforme al relato de hechos probados, el día uno de diciembre de 2007, hacia las cuatro de la madrugada, Jacinto conducía su vehículo por la autovía A-42 en dirección a Fuenlabrada, cuando se suscitó un incidente de circulación con un taxi marca Skoda, que conducía Juan María . y en el que viajaban como ocupantes Balbino . y Torcuato .; en el curso del incidente, ambos vehículos condujeron en paralelo, en competencia, se intercambiaron gestos y frases insultantes.

   Resultaba también probado que los usuarios del taxi llamaron por teléfono a Evaristo ., hermano del conductor, quien se dirigió al lugar de los hechos a bordo de otro taxi, ocupado, su vez por Jacobo . y Octavio .; que los vehículos circularon por la vía, adelantándose, mutuamente, uno a otro, hasta que a la altura del kilómetro 18, el acusado, que conducía en primer lugar, se salió de la autovía para introducirse en el Polígono Industrial "Los Gallegos", seguido por los dos taxis.

   Al llegar al Polígono Industrial, los taxis rebasaron al automóvil del acusado y se detuvieron, quedando los taxis estacionados unos 20 metros por delante de el del procesado y en posición de cerrarle el paso; que tanto el procesado como los ocupantes de los taxis se bajaron de sus respectivos vehículos y que éstos se dirigieron hacia el procesado, quien, como funcionario del Cuerpo de Policía, poseía un arma, extrajo una pistola Glock que llevaba consigo y efectuó un disparo intimidatorio al aire; pese a lo anterior, los ocupantes de los taxis arremetieron contra él, golpeándole y haciéndole perder el equilibrio, momento en que el procesado realizó seis disparos más que alcanzaron a Octavio ., a Juan María y a Torcuato .

   A resultas de los disparos, Octavio . falleció, Juan María . sufrió herida por proyectil en hombro izquierdo que precisó, para sanación de una primera asistencia y tratamiento médico, habiendo invertído 60 días impeditivos en su curación.

   Los hechos declarados probados reúnen los elementos propios de la circunstancia eximente de legítima defensa. La argumentación impugnatoria de la parte recurrente se centra, en un primer término, en la posibilidad que, a su juicio, tenía el acusado de haber evitado el enfrentamiento de diversas maneras. Se trata de un planteamiento hipotético, que es ajeno a los hechos que se han de calificar para estimar concurrente la circunstancia eximente y que se ha de definir por lo que sucede en el momento en el que los vehículos se encuentran ya parados y los ocupantes de los taxis inician la acometida contra el acusado. Sobre esta base, el Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia eximente de legítima defensa en atención:

   - en primer término, al lugar en que se producía la acometida - un Polígono Industrial, a las cuatro de la madrugada - en el que, lógicamente, a esa hora, simplemente, se encuentran los empleados de la Empresa de Seguridad, que comparecen, al percatarse de la entrada a gran velocidad en el recinto de tres vehículos;

   - en segundo lugar, la desproporción de fuerzas, entre el procesado y los ocupantes de los taxis, en concreto, seis personas que, a altas horas de la noche, acometen al unísono a un único individuo;

   - en tercer lugar, a que el acusado hizo uso de un arma a la que se la califica por los técnicos, por sus características, como de defensa inmediata;

   - en cuarto lugar, se había acreditado que el acusado efectuó algún disparo previo con el arma, al objeto de que los ocupantes de los taxis depusiesen su actitud;

   - en quinto lugar, que, de los hechos declarados probados, se infería que, cuando el acusado hizo los seis disparos siguientes, que alcanzaron a los oponentes, se encontraba en una situación prostrada, frente a sus atacantes, a la sazón, seis personas jóvenes y fuertes.

   Como se ha señalado, la valoración de la concurrencia de la eximente de legítima defensa, debe ceñirse el momento concreto del acometimiento o agresión y no a los prolegómenos; el propio desvío del acusado hacia el Polígono, después de que los vehículos entrasen en competición, adelantándose mutuamente, indica la posibilidad de que efectivamente el acusado intentase zanjar el asunto, desviándose de la carretera principal. En todo caso, se trata de potenciales actuaciones que no pueden operar nada más que en el terreno de lo hipotético.

   En tales términos, concurren los elementos de la eximente de legítima defensa: una agresión ilegítima; y la racionalidad en el medio empleado, en atención a las circunstancias existentes en el momento concreto que se producen, y que se han señalado más arriba: un acometimiento real (el acusado llega a ser herido y lanzado al suelo) por seis personas jóvenes, a las cuatro de la madrugada en un Polígono Industrial, sin nadie, en principio, que pudiese ayudarle.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: