ATS, 14 de Enero de 2013

Por el Procurador D. Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de D. Fulgencio , se presenta escrito, en fecha 14 de diciembre de 2012, por el que se promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la Sentencia de esta Sala, de fecha 30 de octubre de 2012, que desestimó el recurso de casación con el número 362/2012 en su día formalizado por el ahora solicitante de nulidad de actuaciones.

Que por Proveído de esta Sala, de fecha 19 de diciembre de 2012, se tuvo por promovido el incidente de nulidad de actuaciones con traslado al Ministerio Fiscal y a la representación de D. Hugo , parte recurrida, a los efectos oportunos.

El Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 21 de diciembre de 2012 se opuso al incidente por carecer de fundamento y no ajustarse a las exigencias mínimas establecidas en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En iguales términos de oposición se pronunció la representación de D. Hugo , en escrito de fecha 3 de enero de 2013.

Que por Proveído de esta Sala, de fecha 10 de enero de 2013, se dio traslado al Magistrado Ponente para que resuelva lo que proceda.

Es jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes los Autos de 27 de marzo y 3 de mayo de 2012 , y doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron. Tan es así, que el párrafo tercero del apartado 1º del artículo 241 que comentamos termina disponiendo que el juzgado o tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.

En el escrito en el que se propone el incidente de nulidad de actuaciones se alega que en la sentencia cuya nulidad se insta se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y el principio de legalidad penal, por entender, en el motivo primero, que no existe prueba sobre la participación del solicitante de nulidad en los hechos por los que fue acusado y condenado; en el motivo segundo se reitera el mismo derecho fundamental a la presunción de inocencia por entender que la actuación de Naviro debe ser calificada de actos neutros sin relevancia penal; como tercer motivo se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación en cuanto a la participación de D. Fulgencio como autor mediato; y como cuarto motivo se dice vulnerado el principio de legalidad penal en cuanto no concurren los elementos esenciales del delito de estafa, ni objetivos ni subjetivos.

No lleva razón el solicitante de nulidad y la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia cuya nulidad se insta evidencia que la sentencia ha dado oportuna y razonada respuesta a todas las cuestiones que vuelven a plantearse como si de una nueva instancia se tratara.

Así, en los fundamentos jurídicos primero a sexto de la sentencia de casación, al darse respuesta a los respectivos motivos del recurso interpuesto por el acusado Fulgencio , se expresa lo siguiente: PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la participación de D. Fulgencio en los hechos enjuiciados es inexistente, sin que concurran pruebas de cargo ni indicios que le puedan vincular con esos hechos. Se añade que todas las referencias relativas al supuesto autor de los hechos se atribuyen a la sociedad NAVIRO o a los responsables de dicha sociedad de forma genérica sin concretar la participación del recurrente y se limita a afirmar su condición de administrador único de dicha sociedad y que sí están identificados los integrantes de los departamentos comercial, técnico, legal, y financiero. Se concluye señalando que no hay prueba de una participación efectiva y real ni del elemento subjetivo de la culpabilidad.

El Tribunal de instancia declara como probado, entre otros extremos, que el acusado D. Fulgencio era el administrador único de la entidad NAVIRO INMOBILIARIA 2000, S. L. en las fechas en las que ocurrieron los hechos enjuiciados, entidad que era la promotora de la construcción de un edificio de 64 viviendas, más trasteros, locales y aparcamientos, en la zona conocida como Carril del Relojero, y los contratos de compraventa, que constituyeron el instrumento por el que las acusaciones estiman que se ha cometido un delito de estafa, se firmaron por el jefe de ventas D. Juan Ramón en nombre de NAVIRO bajo las órdenes del mencionado D. Fulgencio .

Y esta convicción que refleja el Tribunal de instancia en los hechos que se declaran probados aparece acorde con la asignación de responsabilidad en una estructura empresarial.

Ciertamente, la doctrina ha examinado la necesidad de establecer criterios de imputación de las acciones delictivas acaecidas en el seno de una estructura empresarial, en la que se aprecia un progresivo alejamiento entre el centro de decisión de la empresa y el agente ejecutor de las decisiones adoptadas, ya que si tuviéramos en cuenta exclusivamente la ejecución del hecho delictivo como criterio de atribución de la responsabilidad y, más concretamente, como criterio de atribución de la categoría de autor, serían considerados autores los sujetos que siguen las instrucciones y el plan diseñado por otros.

Se ha dicho con razón que, en una estructura empresarial, lo relevante es el dominio de la organización . La organización sirve a los fines marcados por el organizador, por lo que la autoría debe determinarse a través del poder de mando : quien tiene tal poder domina la organización y, con ello, domina el suceso. Solamente el hombre de atrás, en cuanto que titular del dominio sobre la organización, es autor del hecho global; el dominio que cada uno de los ejecutores tienen sobre "su hecho" determina su responsabilidad como autores respecto a su concreta aportación, pero en nada empece para el dominio del hecho global que sigue teniendo el que detenta el poder de mando. Se afirma la prevalencia del dominio de la decisión sobre el dominio de la acción en aquellos casos en los que existe una influencia determinante de la persona que obra detrás sobre el autor dependiente, aunque el mismo sea plenamente responsable, configura un supuesto de autor mediato como "autor detrás del autor". Se hace referencia a aquellos supuestos en los que el autor dispone tanto del conocimiento de las circunstancias como de la voluntad de acción, pero sin embargo existe una dependencia psíquica del autor respecto al hombre que actúa detrás: existe un autor plenamente responsable, pero que depende psíquicamente de otra persona. Esta doctrina del "autor detrás del autor" ha sido en algunas ocasiones recogida por la Jurisprudencia de esta Sala (véanse Sentencias 400/2010, de 7 de mayo , 857/2005, de 17 de junio , 194/1996, de 4 de marzo y 2 de julio de 1994 , en esta última se declara la existencia de un verdadero superdominio del hecho de los autores inmediatos, fundado en la posición de autoridad del Alcalde. En estos supuestos una parte muy significativa de la doctrina ha considerado la posibilidad de la autoría mediata sobre la base de la figura del "autor detrás del autor", caracterizada por la posibilidad de la autoría en ciertos casos en los que el autor inmediato de la acción típica es también plenamente responsable.

Ha recordado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1193/2010, de 24 de febrero , que en estos supuestos hay que tener en cuenta que el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010 , que aprueba la Ley de sociedades de capital, coincidente con el texto del artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad de los miembros del consejo de administración de la sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola solo en el caso de que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo. Y en esta sentencia asimismo se declara que el directivo que dispone de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, queda fuera de toda duda que el acusado ahora recurrente ostentaba el poder de mando que domina toda la organización de la sociedad NAVIRO INMOBILIARIA 2000, S. L, en su condición de administrador único y efectivo "dueño" de esa entidad.

Y a mayor abundamiento, de la documentación que ha sido valorada por el Tribunal de instancia y que aparece unida a las actuaciones, hay escritos que evidencian la participación y pleno conocimiento que tenía el acusado ahora recurrente de las vicisitudes del expediente que había negado la licencia de obras al complejo en el que estaban integradas las viviendas vendidas a los denunciantes. Así, al folio 143 del Tomo I y folio 709 del Tomo III, obra incorporado documento en el que consta que es el recurrente D. Fulgencio quien encabeza escrito, de fecha 123 de junio de 2003, presentado en el Ayuntamiento de Marbella en nombre de TURASA, sociedad absorbida por NAVIRO, en el que se dice que se adjunta documentación que viene a subsanar las deficiencias señaladas y que el resto de la documentación se aportará en próximos días; y asimismo obra al folio 679 escrito encabezado por el recurrente, incorporado al expediente seguido en el Ayuntamiento, en el que se certifica, entre otros extremos, que la sociedad TURASA ha quedado integrada en NAVIRO por cesión global de activos y pasivos.

En consecuencia, aparece netamente esclarecido que es el recurrente quien ejerce el dominio de la organización en la sociedad NAVIRO y que goza del poder de mando, trazando el plan de ejecución, sobre quienes ejecutaron de forma material el hecho delictivo.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, sobre la autoría del acusado, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en relación al artículo 24.1 de la Constitución . Se alega, en defensa del motivo, que en conexión con el anterior no existe una motivación racional y lógica sobre la supuesta participación del Sr. Fulgencio en los hechos relatados en la sentencia ni en los negocios jurídicos concertados con los denunciantes.

No es eso lo que se infiere de la lectura de la sentencia recurrida y en concreto de su fundamento jurídico sexto en el que se explican las razones por las que el Tribunal de instancia atribuye al recurrente la autoría de la conducta que integra el delito de estafa, señalando que como administrador único de NAVIRO fue quien efectivamente impartió las órdenes en virtud de las cuales se procedió a la celebración de los contratos y que quienes materializaron dichos contratos obedecían su plan de actuación y que esa condición de administrador único determina que fuese perfecto conocedor de las circunstancias que afectaban a la legalidad de la obra y sin que se hubiese aportado ningún motivo poderoso que le hubiese impedido ese conocimiento y tras otras explicaciones concluye señalando que en absoluto podía ignorar que la licencia de obra había sido denegada y que por ello no era posible obtener la de primera ocupación.

A todo ello hay que añadir lo que ya se ha dejado expresado al rechazar el primer motivo, habiéndose hecho expresa referencia a documentos encabezados por el ahora recurrente que fueron presentados en el Ayuntamiento de Marbella para su unión al expediente tramitado en relación a los apartamentos en cuya venta a los denunciantes se ha incurrido en conducta delictiva.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 27 y 28, en relación al artículo 31.1, todos del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo que se condena al recurrente por aplicación del principio proscrito de responsabilidad objetiva de los administradores de las sociedades hayan o no intervenido en los hechos y se señala que los hechos ocurrieron antes de la reforma del Código Penal que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Y se concluye señalando que la condición de Administrador único de D. Fulgencio no determina su responsabilidad penal objetiva por los hechos que pudieran realizarse por la sociedad en los que no ha tenido intervención alguna.

La autoría del ahora recurrente ha sido explicada por el Tribunal de instancia y por esta Sala como se ha expresado al dar respuesta a los dos motivos anteriores, siendo de dar por reproducido lo que se ha dejado antes expuesto, y sin que exista fundamento o razón alguna que permita pensar que la asignación de responsabilidad, como autor, al ahora recurrente, haya respondido a criterios de responsabilidad objetiva ni se está construyendo sobre una responsabilidad de las personas jurídicas que no estaba vigente.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 248 del Código Penal .

Se alega que falta el elemento esencial de la estafa consistente en el dolo precedente o concurrente y se concluye negando el engaño en cuanto los compradores tuvieron acceso a toda la documentación e información sobre la situación urbanística del complejo y, a su vez, en el hecho de que uno de ellos era abogado y Secretario del Ayuntamiento, siendo información pública que ha estado a disposición de los compradores que han podido consultar en el Ayuntamiento los expedientes administrativos.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida que debe ser rigurosamente respetado.

Ciertamente, se declara probados que los denunciantes compraron los apartamentos del complejo construido por la sociedad del acusado mediante contratos privados firmados, dos de ellos, el 8 de septiembre de 2004 y el tercero el día 20 de ese mismo mes y año, contratos en los que se hacía constar, en su exposición inicial II, que la construcción se está llevando a cabo sobre el solar que se señala, con licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en sesión celebrada el 2/6/2003, (el 2 de junio es el registro de salida y se está refiriendo a la comisión de gobierno celebrada el 28 de abril de 2003, véase folio 689 Tomo III) y en esa contratación se omite toda referencia o información sobre la denegación de la licencia de obras (como consta al folio 162 de las actuaciones) por no ajustarse proyecto a la ordenación urbanística vigente a la vista de los informes técnicos, denegación que fue acordada por la Junta de Gobierno celebrada el 29 de julio de 2004, habiéndose dado traslado de ese Acuerdo por el Secretario del Ayuntamiento a la sociedad Turismo y Recreo Andaluz S.A (TURASA) en escrito de fecha 25 de agosto de 2004, con registro de salida el día 30 de agosto de 2004. y entregado el 3 de septiembre de 2004 (véase folio 163 y 163 vuelto), es decir, pocos días antes de otorgarse los contratos privados, denegación de licencia de la que forzosamente, por su trascendencia, tuvo que tener conocimiento el acusado.

Así las cosas, medió engaño bastante, que determinó la firma de los contratos y la entrega de parte del precio, que los compradores no hubiesen otorgado de haber conocido la denegación de la licencia, como han venido manifestando desde el inicio de las actuaciones hasta el acto del juicio oral, sin que de ningún modo venga a estar desvirtuado por la existencia de una cláusula de resolución en caso de incumplimiento ni por el puesto o titulación que tuviera uno de los compradores.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO .- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 248 del Código Penal .

Se niega la existencia de ánimo de lucro afirmándose que la entidad NAVIRO ha ejecutado las obras de construcción del complejo y ha manifestado su voluntad de cumplimiento con la inversión de sus propios recursos para cumplir las obligaciones contraídas con los compradores.

Es cierto como se expresa en el motivo que la sociedad vendedora que controlaba el acusado construyó el complejo, con las viviendas, locales y plazas de garaje, pero ello no impide la conducta delictiva antes descrita ni la existencia del engaño al que se ha hecho referencia, engaño que fue determinante de que se celebraran unos contratos y se produjeran unos desplazamientos patrimoniales que de haberse dicho la verdad no se habrían producido. Existió, por consiguiente, ánimo de lucro por parte del acusado ahora recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO .- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 248 del Código Penal .

Se niega la concurrencia del elemento esencial del perjuicio económico en cuanto está acreditada la ejecución de las obras estando el complejo regularizado mediante la aprobación definitiva del vigente Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, mediante orden de 25 de febrero de 2010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y que existe Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Marbella, de fecha 30 de julio de 2010 declarando de forma expresa que el cumplimiento de los deberes urbanísticos corresponde a los promotores y en consecuencia, en este supuesto a la entidad NAVIRO. Y para acreditar que el Complejo se encuentra en condiciones de habitabilidad se hace una relación de los compradores, se menciona la certificación de instalación eléctrica, la solicitud de la licencia de primera ocupación con fecha 4/7/2005 y la solicitud de expedición de certificado acreditativo de concesión de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo presentada por NAVIRO al Ayuntamiento con fecha 02/02/2006, sin que exista resolución expresa en los tres meses siguientes a la presentación del Certificado final de obras visado, con las consecuencias previstas en el artículo 125 de la LOUA sobre el silencio administrativo.

Este motivo tampoco puede prosperar, siendo de reiterar lo que ya se ha dejado expresado en los anteriores motivos, ya que el engaño produjo un desplazamiento patrimonial en perjuicio de los denunciantes con el alcance que se declara probado.

Tampoco puede ampararse la conducta del acusado en el invocado silencio administrativo positivo, como se razonó por el Tribunal de instancia, siendo bien esclarecedores los razonamientos expresados en la Sentencia de 22 de enero de 2008 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Málaga , incorporada al folio 1325 y siguientes de las actuaciones, que se pronunció sobre el silencio administrativo positivo alegado por la sociedad del recurrente, sentencia que desestimó el recurso promovido por NAVIRO INMOBILIARIA 2000 S.L. y en la que se declaró, tras una pormenorizada fundamentación, que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico", doctrina que viene a recoger la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre ese particular, como es bien expresiva la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 de noviembre de 2010 que se pronuncia sobre la invocada aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística por silencio positivo y señala la clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público , y la edificación, como derecho del propietario. Y declara que "Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística. Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente. El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo. Respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes. Esta regla general tiene una salvedad en el último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 y correlativo inciso último del apartado 6 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008, al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable». Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular. Hemos de concluir, por tanto, que el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 y en la tercera de 23 de diciembre de 2009 obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999, acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas. En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción. Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa. El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ). Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación.

Y en la misma línea se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2011 en la que se expresa que se llega a la conclusión de que, partiendo de la clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, no cabe entender aprobado por silencio positivo un instrumento de ordenación urbanística derivado o de desarrollo de iniciativa privada, como en este caso lo es un Plan Parcial promovido por un particular, porque el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , redactado por Ley 4/1999, exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público . Tal doctrina jurisprudencial parte de que los preceptos contenidos en los artículos 114.3 y 120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que impedían adquirir por silencio administrativo facultades urbanísticas contrarias a la Ley o al Planeamiento Urbanístico, habían sido declarados inconstitucionales y nulos por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , pero, en el caso enjuiciado, la Sala de instancia tiene en cuenta, en el párrafo penúltimo del fundamento jurídico tercero (transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia), que el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo , vigente en Cataluña en el momento en que se dicta el acto recurrido, no permitía considerar adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico, mientras que el citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, si bien estableció como regla general el silencio administrativo positivo, dispuso que ello era a salvo de que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo estableciera lo contrario, y, en el caso enjuiciado, nos encontramos, según la Sala sentenciadora declara, con una Ley vigente en aquel momento en Cataluña (Ley 2/2002, de 14 de marzo), cuyo artículo 5.2 disponía que «en ningún caso pueden considerarse adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan esta Ley o el planeamiento urbanístico». En cualquier caso, por tanto, no puede considerarse que el Plan Parcial promovido por el recurrente, al estar clasificado en ese momento el suelo como no urbanizable según lo apreció la propia Sala de instancia, quedó aprobado por silencio administrativo positivo, y, en consecuencia, el referido motivo de casación, en el que se alega la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , 3 y 42.5 c) de la Ley 30/1992 , no puede prosperar. Así las cosas, en este caso, como señaló el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, no procedía la concesión de la licencia por silencio administrativo positivo.

Por todo lo que se deja expresado, y por los extremos de la Sentencia expuestos, la Sentencia de esta Sala, de fecha 30 de octubre de 2012 , no ha incurrido en vulneración alguna de derechos fundamentales ni adolece de incongruencia omisiva y resulta bien evidente que lo que se alega por el condenado Fulgencio para sustentar la solicitada nulidad de actuaciones son cuestiones que escapan del ámbito y finalidad de este incidente sin que pueda justificarse la fractura de la eficacia de la cosa juzgada alcanzada en un proceso penal considerando motivo de nulidad la reiteración de las mismas vulneraciones e infracciones que fueron invocadas en los recursos de casación y sobre las que se ha dado oportuna y razonada respuesta en la Sentencia cuya nulidad se interesa.

El escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, al referirse a cuestiones ajenas a las legalmente previstas, no cumple las exigencias establecidas en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, como se dispone en dicho precepto, no puede ser autorizada su admisión a trámite.