STSJ Murcia 1059/2012, 5 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1059/2012 |
| Fecha | 05 Diciembre 2012 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA SENTENCIA: 01059/2012
RECURSO nº. 760/07
SENTENCIA nº. 1059/12
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
-
Joaquín Moreno Grau.
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 1059/12
En Murcia, a cinco de diciembre de dos mil doce.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 760/07, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada y referido a: impugnación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas.
Parte demandante:
La entidad Telefónica Móviles España, S.A. representada por el Procurador Sr. Pérez Cerdán y dirigida por el Letrado D. Antonio P. Molina García.
Parte demandada:
Ayuntamiento de San Javier, representado por la Procuradora D. José Abellán Baeza, y dirigido por el Letrado D. Jesús García Navarro.
Acto administrativo impugnado:
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Javier de fecha 21 de marzo de 2007 (publicado en el BORM núm. 126 de 2 de junio de 2007, por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto se declare: 1) Que los artículos de la Ordenanza referida detallados en los hechos de la demanda no son conformes a derecho y, consecuentemente, declare su nulidad de pleno derecho dejándolos sin efecto. Alternativamente 2) Declare no ser conforme a derecho los artículos referidos y los anule totalmente. 3) Se condene en costas al Ayuntamiento.
Siendo Ponente la Magistrada Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 4 de
julio de 2007, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
La parte demandada se ha opuesto solicitando la desestimación del mismo por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida, imponiendo las costas a la empresa recurrente.
Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.
Después de evacuarse el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de noviembre de 2012.
Se impugna por Telefónica Móviles España, S.A., el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de
San Javier de fecha 21-3-1007 (publicado en el BORM núm. 126 de 2 de junio de 2007), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas, y concretamente sus artículos 38, 38.4 y 41 de la misma.
Funda la parte actora, tras efectuar una serie de consideraciones introductorias sobre la complejidad de la regulación legal y técnica de la gestión e implantación de las redes públicas de telecomunicaciones, en general, y de las redes públicas telefónicas móviles en particular, su impugnación en los siguientes motivos:
1. Falta de competencia de las entidades locales para regular en una ordenanza municipal cuestiones del ámbito de las telecomunicaciones (149.1.21 CE, en relación con los arts. 137 y 140 CE que reconocen la autonomía local para gestionar los intereses locales). Según el art. 2 de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 (L.G.Telc) se trata de un servicio de interés general, cuya titularidad es estatal (R.D. 1486/1994). La actora lo presta en sus dos modalidades analógica y digital mediante concesión administrativa y por tanto tiene la obligación de garantizar la prestación del servicio a los usuarios con continuidad, calidad y permanencia, obligaciones que no pude cumplir de tener que aplicar la Ordenanza impugnada, Hay que tener en cuenta que solamente la actora pude prestar el servicio analógico y por tanto las cuestiones planteadas tienen gran sensibilidad. Sigue diciendo que los arts. 43 y 44 de la citada Ley (L.G.Telc) concede a las operadora un derecho genérico a la ocupación del dominio público y que los intereses a proteger trascienden de los que son meramente municipales ( STC 170/1989 ). Seguidamente alude a las sentencias de los distintos Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo que se han dictado sobre la materia, señalando que en las mismas se han anulado la mayoría de los preceptos de las Ordenanzas impugnadas. En concreto transcribe las dictadas por la Sección 1ª de esta Sala 46/03, de 30 de enero (recurso 510/01) y la 265/03 de 16 de abril (dictada en el recurso 1741/01), así como la nº 73/07 (recurso 1502/03) y 906/06 (recursos acumulados 9/03, 275 y 280/03).
En concreto entiende que deben ser anulados los artículos 38, 38.4 y 41.
2. Considera por tanto innecesario exigir con carácter vinculante un plan global de implantación ( art. 38 de la Ordenanza ). Solamente puede ser exigido por el Ayuntamiento a través del instrumento oportuno como es el planeamiento y previo informe del Estado y no a través de una Ordenanza. Cita en apoyo de sus tesis la sentencia de esta Sala 73/07 (fundamento jurídico segundo que reproduce). Dice la Sala en dicho fundamento:
"Estimamos adecuado, a la vista de las alegaciones contenidas en la demanda, abordar su estudio comenzando por el análisis de los relativo al Plan Global de Implantación a que se refiere el artículo 36 de la Ordenanza y a la impugnación del Título II de la Ordenanza pues, a través de este estudio va a poder comprenderse cuál es el sentido y finalidad de la articulación de las competencias estatales y locales a través
de los instrumentos de planeamiento que, como se expondrá, es la prevista legalmente.
Es esta una cuestión de la máxima importancia puesto que el Plan previsto en el cuestionado artículo constituye un instrumento de previsión del desarrollo de la red en el Término Municipal, en donde el ejercicio de competencias municipales va a tener una doble proyección: hacía arriba, ateniéndose al respeto de competencias estatales; hacia abajo, condicionando la posibilidad de desarrollo de actividades por los operadores de telefonía móvil. Por otro lado, la previsión legal de que sea a través del planeamiento como se articulen las competencias municipales y estatales en puntos en que se produce superposición de títulos competenciales es esencial, pero, como se verá, no es incondicionada. Esto es, no limita todas las facultades de actuación del Ayuntamiento sino sólo aquellas que implican incidencia directa en el despliegue territorial de la red de telecomunicaciones por ondas.
El problema se concreta en la conciliación coherente del ejercicio de competencias municipales con las estatales en el ámbito de las telecomunicaciones de forma que el resultado logre garantizar la prestación eficiente del servicio de telecomunicaciones y la defensa de intereses propios del municipio.
En este fundamento pretendemos definir con la mayor precisión dónde se encuentra ese punto de equilibrio y, sobre esa base, concretar si la Ordenanza se sitúa en ese punto o no.
Señala la STS de 24 de mayo de 2.005 (Pte. Sr. Herrero ), con cita de la 15 de diciembre de 2.003 y de 18 de junio de 1.998 (Pte. Sr. Fernández Montalvo) en su F.D. cuarto que:
la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.
Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.
El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico... constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos.
Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger
Esta Sala, en los diferentes asuntos en que ha decidido sobre estas cuestiones, parte del reconocimiento de la competencia de los entes locales para la defensa de los intereses que le son propios. Sin embargo, el análisis no queda ahí, sino que se ahonda en la comprobación, en el caso concreto, sobre si ese ejercicio de competencias se ha contenido en la esfera de lo que es competencia plena del Ayuntamiento o, por el contrario, ha ido más allá invadiendo competencias...
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