SAP Pontevedra 363/2012, 24 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 363/2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00363/2012
Rollo: 0000008 /2010
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 4 de VIGO
Proc. Origen: SUMARIO nº 1 /2010
SENTENCIA Nº363/12
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA
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En VIGO, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2010, procedente de SUMARIO nº 1/2010, del JDO. INSTRUCCION 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de AGRESIONES SEXUALES, contra Ildefonso con D.N.I. NUM000, hijo de Ramón y Palmira, nacido en Vigo el día NUM001 /59, en prisión por esta causa, representado por la Procuradora MARTA ROBES CABALEIRO y defendido por la Letrado Dña. Mª DEL CARMEN FERNANDEZ VIRIATO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Josefina, representada por la procuradora Marta Barreiro Carrillo y asistida por la Letrada Dª Mª Isabel Punzón Lorenzo, y como ponente la Magistrado/a Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.
Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de AGRESIONES SEXUALES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 con un delito de violación de los art. 178, 179, 180.1.1 º y 3 º y 180.2 del C.P .; de un delito de robo con violencia del art. 237, 242.1 del C.P . y una falta de lesiones del art. 617.1, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 15 años de prisión por el delito de allanamiento y violación, por el delito de robo con violencia a la pena de cinco años de prisión y por la falta a la pena de multa de dos meses a razón de 10 euros diarias, con inhabilitación absoluta para el sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las condenas, abono de las costas procesales y que indemnizara al perjudicado en la cantidad de 30.000 euros .
Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 22.00 horas del día 5/07/2010, Ildefonso, mayor de edad, llamó a la puerta del domicilio de Josefina, de 84 años de edad, sito en la CALLE000 nº NUM002 de esta ciudad, al tiempo que le decía " Josefina, abre que soy el vecino" y al abrir ésta un poco la puerta, la empujó fuertemente, agarrándola del cuello e introduciéndose sin su consentimiento en la indicada vivienda, donde, sin dejar de agarrarla por el cuello, le tapo la cabeza con la bata que Josefina llevaba puesta, dejándola sólo con la ropa interior y arrastrándola hasta el dormitorio, donde la arrojó boca abajo encima de la cama, tirándole del sujetador por detrás y enroscándole la bata alrededor de la cabeza mientras le daba puñetazos en la cabeza y en la espalda al tiempo que le decía gritando "dame el dinero y después te voy a follar y me la vas a chupar", apoderándose, con intención de obtener un provecho ilícito, de 300# que Josefina tenía en un bolso. Sin dejar de golpearla le dio la vuelta, y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales y aprovechando la especial debilidad de Josefina por su avanzada edad, le tocó los pechos, pellizcó y succionó, e introduciéndole el pene en la boca, la obligó a hacerle una felación, dándole bofetadas porque Josefina se resistía a hacerlo y eyaculando en el interior de su boca.
Tras acompañarla al baño para que vomitase, Ildefonso volvió a tirar a Josefina sobre la cama y con el propósito de satisfacer sus instintos sexuales y humillarla, le orinó encima y trató de introducirle el pene en la vagina, y al no tener una erección, le introdujo los dedos en la vagina para facilitar la introducción del pene, sin llegar a conseguir introducirlo.
Ildefonso llevaba en todo momento un pasamontañas cubriéndole la cabeza para evitar que Josefina lo reconociese.
Josefina, como consecuencia de los hechos, sufrió contusión en región escapular derecha con piqueteado equimótico de un área de 10 x 12 cm, erosión transversal de 5 cm en región infraclavicular izquierda, equimosis figurada digitiforme de 1,5 cms de diámetro en región mamaria izquierda y cara interna del brazo derecho, dolor a la palpación en cuero cabelludo en ambas regiones temporales y occipital, y en ambas mamas, dolor en hombro derecho compatible con tendinitis tendón supraespinoso, dolor a la palpación músculo ECM derecho, lesión eritematosa perivulvar en introito vaginal de forma circular, no precisando para su curación tratamiento médico, tardando en sanar 37 días, de los cuales 5 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático en grado máximo.
Procede examinar brevemente la cuestión previa alegada por la defensa y considerando que la legislación aplicable en el caso de cotejo de muestras biológicas dubitadas e indubitadas lo son los arts. 326, 363, en relación con el art. 282 de la L.E.Cr . y la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, que como ya detalladamente se señalaba en la resolución del Juzgado de Instrucción de 30/12/2011: "El art. 326 de la L.E.Cr . habilita a la policía judicial a la recogida de muestras biológicas que puedan ser útiles a la investigación, y el 363 de la L.E.Cr., exige la autorización judicial para la toma de muestras indubitadas, sólo cuando se establezca una negativa expresa del imputado a la toma de muestras.
En dicho articulo 3.1 a) de la LO 10/2007 se establece que los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados.
Prevé el art. 3.1 último párrafo que "La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento." Finalmente en su Disposición Adicional Tercera, establece que "la toma de muestras por la policía Judicial para la investigación de los delitos enumerados en la letra a del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal" que remite a la regulación del art. 363 de esta ley procesal .
En el presente caso figura a los folios 502, 503 (cara vuelta) que se realizaron las tomas de muestras de hisopos de saliva del detenido Ildefonso por los agentes de la Policía Científica con los apercibimientos contenidos en la L.O. 10/2007 antes mencionada, cumpliendo los dictados de la ley; firmando Ildefonso su consentimiento en la toma de muestras, por 2 veces en fecha 22/07/10 ante el inspector nº NUM003 del CNP de Vigo, reconociendo en el plenario Ildefonso que firmó el consentimiento para la toma de muestras, si bien afirma que le pusieron delante un papel y le dijeron que lo firmase, sin solicitarle el consentimiento ni explicarle nada, pero la agente policial nº NUM004 y que estuvo presente manifiesta en el plenario que antes de tomar la primera muestra le pidió su consentimiento a Ildefonso, que firmó por detrás la hoja y después es cuando se tomó la muestra, explicando a ella previamente en qué consistía la prueba de ADN y manifestando él que estaba de acuerdo, ciñéndose en todo el procedimiento a lo dispuesto en la L.O. 10/2007.
Pero es que además, solicitada por la Acusación Particular la revocación del auto de conclusión del sumario dictado por el Juzgado Instructor el 31/01/2011 (folio 620 y ss), se dictó por esta Sección auto de 26/09/2011 en el que se acordaba revocar la conclusión del sumario a fin de que se procediera a la toma de muestras biológicas del procesado Ildefonso en la forma prevista en el fundamento de derecho único de esa resolución y obtenida la muestra, y unida a los autos, se pusiera a disposición del Laboratorio de ADN de la Jefatura Superior de Policia de Galicia, con sede en A Coruña, y del laboratorio de Biología y ADN, de la Unidad Central de Análisis Científicos, DGP con sede en Madrid, con la finalidad de que se elaboraran nuevos informes periciales sobre obtención de perfil genético en restos biológicos hallados sobre las muestras obtenidas en el lugar de los hechos, y sobre las que previamente se han elaborado por los citados laboratorios, los informes...
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