STS, 6 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Noviembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil doce.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de junio de 2009 , sobre impugnación de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública, aprobada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 31 de mayo de 2006.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta.
En el recurso contencioso-administrativo número 1025/2006 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 18 de junio de 2009, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO : QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL TELEFÓNICA ESPAÑA, SA CONTRA LA ORDENANZA DE DISEÑO Y GESTIÓN DE OBRAS EN LA VÍA PÚBLICA, APROBADA POR ACUERDO DEL PLENO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 31 DE MAYO DE 2006, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:
PRIMERO: ANULAR EL ARTÍCULO 21.1 LA ORDENANZA DE DISEÑO Y GESTIÓN DE OBRAS EN LA VÍA PÚBLICA EN CUANTO INCUMPLE LO DISPUESTO EN EL ART. 29 APARTADO 2, B) DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES .
SEGUNDO: ANULAR EL ARTÍCULO 4.1.C) Y EL ARTÍCULO 30.1, PENULTIMO PARRAFO DE LA ORDENANZA DE DISEÑO Y GESTIÓN DE OBRAS EN LA VÍA PÚBLICA EN CUANTO SE RESERVA EL AYUNTAMIENTO LA FACULTAD DE EXIGIR A LOS OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES LA CONSTRUCCIÓN A CARGO DE ESTOS DE NUEVAS GALERIAS DE SERVICIOS DE TITULARIDAD MUNICIPAL POR NO SER CONFORMES A DERECHO.
TERCERO: DECLARAR LA CONFORMIDAD A DERECHO EN TODO LO DEMAS DE LA ORDENANZA MUNICIPAL. TERCERO (SIC): NO HACER EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS".
Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:
Único .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida la autonomía municipal consagrada en los artículos 137 y 140 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 , artículo 129.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , los artículos 4.1.a ) y f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, en adelante LBRL, (potestades Reglamentaria y Sancionadora de los Municipios), artículo 21.1 LBRL , Artículo 25.2.b) LBRL , artículo 29.2.b) de la Ley 11/1998, de 24 de abril , general de telecomunicaciones.
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que con apreciación del motivo de casación invocado, estime el presente recurso, case la Sentencia recurrida y declare conforme a derecho el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 31 de mayo de 2006 por el que aprueba la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública, en lo referente al artículo 21.1; 4.1.c) y art 30.1 penúltimo párrafo".
La representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala "...dictar Sentencia desestimando íntegramente dicho recurso y confirmando en su integridad la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1025/2006 , por ser conforme a Derecho, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente".
Mediante providencia de fecha 31 de julio de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 9 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.
La Sala de instancia, estimando en parte el recurso interpuesto por la mercantil "Telefónica de España, S.A.U.", contra la "Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública" aprobada por Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Madrid de 31 de mayo de 2006, declara en su sentencia la nulidad de sus artículos 4.1.c), 21.1 y 30.1, penúltimo párrafo.
Aunque el escrito de interposición del recurso de casación que interpone aquel Ayuntamiento contra dicha sentencia solicita, en su "suplico", que la nuestra declare conforme a Derecho aquel Acuerdo "en lo referente al artículo 21.1; 4.1.c y art. 30.1 penúltimo párrafo", es lo cierto , como pone de relieve la mercantil actora, que el único motivo de casación que se formula sólo critica y combate las razones jurídicas que llevaron a aquélla Sala a declarar nulo el repetido art. 21.1.
Por tanto, la total ausencia de crítica de las que sirvieron para declarar la nulidad de los otros dos preceptos, nos obliga a considerar nulos por pronunciamiento firme esos artículos 4.1.c) y 30.1, penúltimo párrafo, de la citada Ordenanza, en el extremo o parte de los mismos que la sentencia de instancia entiende disconforme a Derecho, es decir, en cuanto imponen al promotor, compañía de servicios u organismo público que las haya ejecutado, el coste íntegro de las obras de construcción de nuevas galerías o cajones de servicios exigidas por el Ayuntamiento. Y nos obliga, por ende, a ceñir nuestra atención al debate jurídico planteado respecto de su art. 21.1.
Éste, bajo el epígrafe " Comunicaciones y autorizaciones para reparación de averías ", dispone literalmente:
"1. Las averías que se produzcan en la red de servicio de suministros esenciales, entendiendo por tales, agua, gas y electricidad, se comunicarán de forma inmediata al servicio municipal competente. Esta comunicación, sin perjuicio de que con posterioridad se emita un documento de autorización, habilita a la compañía suministradora del servicio a iniciar las obras de reparación".
Sobre él, afirma la sentencia recurrida que aquella mercantil manifestó que "la exclusión de la Ordenanza de los servicios de telecomunicaciones atenta contra el interés general en la medida que las telecomunicaciones son servicios esenciales para la comunidad y vulnera los parámetros de proporcionalidad y no discriminación recogidos en el art. 29 de la Ley General de Telecomunicaciones ".
Después, tras transcribir ese art. 29; afirmar que "regular, porque así se ha estimado conveniente, un procedimiento para la reparación de averías de agua, gas o electricidad no determina para nada el carácter esencial o no del servicio de telecomunicaciones"; indicar que "una diferencia de trato es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable"; y sostener que "no nos encontramos ante una norma que limite o cercene los derechos de las operadoras de telefonía"; después de todo ello, repetimos, concreta aquella sentencia que "lo que se discute es que dicha norma municipal no se aplique también a las operadoras del sector de telecomunicaciones".
Y, ya por fin, expone su razón de decidir en estos términos:
"[...] partiendo del hecho de que la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública es la única normativa municipal que regula las condiciones a que deben ajustarse cuantas obras e instalaciones de servicios se efectúen en el vuelo, suelo o subsuelo de las vías y espacios públicos municipales, tal como se establece en su art. 1, sí podemos entender la existencia de una discriminación e incumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 apartado 2, B) de la Ley General de Telecomunicaciones al no incluir en el apartado 1 del art. 21 de la Ordenanza a los operadores de telecomunicaciones en relación al procedimiento de comunicación y autorizaciones para reparación de averías de suministros esenciales dado que no existe otra norma municipal que de cumplimiento a la obligación legal de regular e incluir un procedimiento rápido y no discriminatorio de resolución de las solicitudes de ocupación para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, procediendo, en consecuencia, la nulidad de dicho artículo en tanto que incumple lo dispuesto en el art. 29 apartado 2, B) de la Ley General de Telecomunicaciones ".
Aquel único motivo de casación denuncia, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (LJCA ), la infracción, según dice su enunciado, de la Autonomía Municipal consagrada en los artículos 137 y 140 de la Constitución ; del art. 129.3 de la Ley 30/1992 ; de los artículos 4.1 A ) y F ), 21.1 y 25.2 B) de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local ; y del art. 29.2.B) de la Ley (sic) 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.
Su desarrollo argumental, que no vuelve a citar más precepto que este art. 29.2.B), y que modifica aquel enunciado, sin decirlo, al indicar que este artículo lo es de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , puede ser resumido en estos términos: El procedimiento especial previsto en el art. 21.1 se ciñe a los suministros de agua, gas y electricidad pues, cuando la avería "conlleva un peligro directo (escape de gas, inundación o incendio por sobrecarga de la red eléctrica) es necesaria la actuación inmediata y sin autorización municipal expresa previa para proceder, si es necesario, a la demolición del pavimento para reparar la avería y que no se produzcan daños mayores". En cambio, en el caso de las conducciones de telecomunicaciones, no se produce "una situación de emergencia directamente vinculada a la rotura en el caso de que ello suceda (no hay escapes de gas o agua, ni sobrecargas de la red eléctrica)". Las averías en esos servicios, "por su propia naturaleza, no comportan un riesgo para las personas o los bienes en contraposición a otros suministros (gas, electricidad o agua), siendo precisamente esta circunstancia la que justifica esta posibilidad extraordinaria de intervención sobre el dominio público sin autorización previa". Por tanto, "no puede apreciarse discriminación al no incluirse a las compañías de telecomunicaciones en el procedimiento para reparación de averías del art. 21 de la ordenanza". Éste, "no contiene ninguna disposición discriminatoria en cuanto a la ocupación del dominio público para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones, ya que se refiere a la reparación de averías en redes previamente existentes, no pudiendo alegar Telefónica que por aplicación de este artículo se le haya impedido la implantación de ningún servicio". Por fin, "es necesario destacar que el art. 23 de la ordenanza prevé una autorización especial de trabajo en vías y espacios públicos, sin exclusión alguna, para el caso de que concurran circunstancias especiales, urgentes o sean necesarias instalaciones cuya finalidad así lo aconseje, supuesto en que la autorización habilita para la inmediata ejecución de las actuaciones que sean necesarias".
El motivo debe ser estimado.
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La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, regula en su Título III (artículos 20 a 38 ter) lo que denomina "Obligaciones de servicio público y derechos y obligaciones de carácter público en la explotación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas". Dentro de él, en el art. 26, del que aquí sólo interesa su núm. 1 , el derecho de los operadores "a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate". Después, ya en el 28, la "Normativa aplicable a la ocupación del dominio público y la propiedad privada", disponiendo en su núm. 1 que "En la autorización de ocupación del dominio público será de aplicación, además de lo previsto en esta Ley, la normativa específica relativa a la gestión del dominio público concreto de que se trate y la regulación dictada por su titular en aspectos relativos a su protección y gestión"; y en el núm. 2 que "Asimismo será de aplicación en la ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas la normativa específica dictada por las Administraciones públicas con competencias en medio ambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional, ordenación urbana o territorial y tributación por ocupación del dominio público, en los términos que se establecen en el artículo siguiente". En éste, en el párrafo primero de su núm. 1, que "La normativa a que se refiere el artículo anterior deberá, en todo caso, reconocer el derecho de ocupación del dominio público o la propiedad privada para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas de conformidad con lo dispuesto en este título. En cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, se podrán imponer condiciones al ejercicio de este derecho de ocupación por los operadores, que estarán justificadas por razones de protección del medio ambiente, la salud pública, la seguridad pública, la defensa nacional o la ordenación urbana y territorial. La entidad de la limitación que entrañen para el ejercicio de ese derecho deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar". Y en su párrafo segundo que "Estas condiciones o límites, que deberán ser transparentes y no discriminatorios, no podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá ir acompañado de las alternativas necesarias, entre ellas el uso compartido de infraestructuras, para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones".
Es en ese contexto en el que ha de situarse el núm. 2, letra b), de ese art. 29, en que se basa principalmente el pronunciamiento de la sentencia recurrida. El párrafo que lo encabeza dice que "Las normas que se dicten por las correspondientes Administraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, deberán cumplir, al menos, los siguientes requisitos:" Y la letra b), en la redacción vigente al dictarse aquella sentencia, que tales normas habrán de "Incluir un procedimiento rápido y no discriminatorio de resolución de las solicitudes de ocupación".
Así las cosas, hemos de afirmar: De un lado, que ese conjunto normativo de la Ley 32/2003 no impone el establecimiento de una norma como la incluida en el art. 21.1 de aquella Ordenanza, esto es, de una que disponga que la mera comunicación al servicio municipal competente, sin necesidad de esperar a la posterior autorización de éste, baste para iniciar las obras que puedan ser precisas para atender el servicio de interés general de las telecomunicaciones, calificado así en el art. 2.1 de aquella Ley. De otro, que ese art. 21.1 otorga una facultad, la de inicio de las obras de reparación de averías, excepcional, por apartarse del régimen ordinario de la necesidad de previa autorización. Y, en fin, que su objeto no es, ni siquiera en uno de sus trámites, regular aquel procedimiento rápido y no discriminatorio que ha de establecerse para resolver las solicitudes de ocupación del dominio público, pues no es para éstas para las que se prevé.
En consecuencia: Ni es aquel art. 29.2.b) de la Ley 32/2003 el que resulta vulnerado por el repetido art. 21.1. Ni la circunstancia de que el Ayuntamiento de Madrid pueda no tener establecido el citado procedimiento rápido y no discriminatorio (lo que se dice como mera hipótesis, con sorpresa y sólo por lo que se apunta en la sentencia de instancia), debe determinar, como efecto ligado a ello, que en el ámbito material de aquella facultad excepcional haya de incluirse, también, la red de servicio de suministro de las telecomunicaciones. Máxime si la redacción dada a aquella letra b) del art. 29.2 por el art. 3.20 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , exige que aquel procedimiento rápido no exceda de seis meses contados a partir de la presentación de la solicitud. Y máxime si el art. 23 de la Ordenanza, bajo la rúbrica de " Autorizaciones especiales ", prevé y dispone que "Cuando concurran circunstancias especiales, urgentes o sean necesarias instalaciones cuya finalidad así lo aconseje, el servicio municipal competente podrá emitir autorizaciones especiales de trabajo en las vías y espacios públicos municipales para su inmediata ejecución".
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La exclusión de la red de telecomunicaciones en la previsión del repetido art. 21.1, cualesquiera que fueran las razones explícitamente reflejadas en el Informe Municipal de los Servicios Técnicos y Jurídicos al que alude la mercantil actora en su escrito de oposición al recurso de casación, nada dice por sí sola en contra del interés general y de la trascendencia social de los servicios que presta, pues, más allá de ello, tiene detrás una razón que la explica, partiendo del carácter excepcional de la facultad allí otorgada, y que impide, al mismo tiempo, imputarla un trato desigual carente de justificación. Es así, porque sin necesidad de informe técnico alguno, al que también se alude en ese escrito de oposición, deben compartirse, por evidentes, las razones que expone la representación procesal del Ayuntamiento para poner de relieve los mayores riesgos que para las personas o los bienes pueden derivar de las averías que surjan en las redes de suministro de agua, gas y electricidad.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , no procede imponer las costas causadas en este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid interpone contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 1025/2006 . Sentencia que casamos y dejamos sin efecto pero sólo en el particular en que declara la nulidad del artículo 21.1 de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública, aprobada por Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Madrid adoptado en sesión ordinaria celebrada el día 31 de mayo de 2006.
DECLARAMOS la conformidad a Derecho de ese artículo 21.1 de la citada Ordenanza. Y firmes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.
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