STS, 8 de Marzo de 1982

RESULTANDO: Que el Ayuntamiento de Alcoy, procedió a adjudicar a "Construcciones Ferrero, S.A.", el contrato de construcción de un Colegio, y, posteriormente, las obras de acondicionamiento del solar en que debía construirse el complejo escolar y posteriormente, con fecha 15 de marzo de 1.974, "Construcciones Ferrero, S.A., presentó instancia al Ayuntamiento en solicitud de que se tuviera por resuelto el contrato para la ejecución de las obras de adecuación de terreno en Huerta Mayor, así como el contrato sobre construcción de un Colegio en Huerta Mayor, se le indemnizaran determinados daños y perjuicios, se le satisficieran los trabajos realizados y se le devolvieran las fianzas; el 24 de septiembre del propio año 1.974 se denuncio la mora por "Construcciones Ferrero, S.A." por la falta de decisión municipal sobre las anteriores pretensiones.

RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos, por "Construcciones Ferrero, S.A.", se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando en su día la demanda, con la súplica de que se dictase sentencia por la que estimando el recurso, se declare que el acto recurrido no es conforme a derecho y en consecuencia se anule la denegación tácita recurrida y se declare: 1º, Que el contrato de obra que se concertó y perfeccionó entre el Ayuntamiento de Alcoy y "Construcciones Ferrero, S.A.", fue desistido y resuelto por el Ayuntamiento por causas no imputables al contratista, cuando se llevaban realizados trabajos de acondicionamiento por 220.997,38 pesetas; 2º, Que dicho desistimiento, originó perjuicios al mencionado contratista; 3º, Que en consecuencia, el Ayuntamiento de Alcoy, viene obligado a indemnizar a "Construcciones Ferrero, S.A.", los daños y perjuicios irrogados, mediante el pago de una cantidad; condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar a dicha empresa constructora, en concepto de indemnización de perjuicios, la cantidad resultante del pronunciamiento 3º de los interesados, con expresa imposición de costas al mismo Ayuntamiento.

RESULTANDO: Que conferido traslado al Abogado del Estado, contestó la anterior demanda, con la súplica de que se dictase Sentencia por la que se declare inadmisible el recurso, por las causas previstas en el art. 82-c) en relación con los arts. 37 y 38 , y art. 82-c) en relación con el 40-a), todos ellos de la Ley reguladora de la Jurisdicción , o subsidiariamente se declare conforme a derecho la denegación presunta de la petición formulada ante el Ayuntamiento, absolviendo en todo caso a la Administración de la demanda; y seguido el pleito por sus restantes trámites, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, con fecha veintiuno de Febrero de mil novecientos setenta y nueve, se dictó la Sentencia hoy apelada, cuya parte dispositiva, copiada a la letra, es como sigue: "FALLAMOS: Que, desestimando, la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, y desestimando también el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Construcciones Ferrero, S.A.", contra la denegación presunta de su petición al Ayuntamiento de Alcoy reclamando indemnización de los daños y perjuicios que le fueron irrogados por resolución del contrato de obras para la construcción de un Colegio Nacional en la partida de "Huerta Mayor", debemos declarar, y declaramos ajustado a Derecho tal acto, absolviendo consecuentemente a la Administración; y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso".

RESULTANDO: Que contra la anterior Sentencia, interpuso apelación "Construcciones Ferrero, S.A.", que fue admitida en ambos efectos, con emplazamiento de las partes y remisión de los autos a este Tribunal, ante el que se personaron en tiempo y forma la mencionada apelante, representada por el Procurador Don Enrique Sorribes Torra y con anterioridad por el también Procurador Don Francisco Javier Arnaez Ortiz, y la Administración, representada por el Abogado del Estado; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de Vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, en sustitución de la misma, se formularon los oportunos escritos de instrucción y alegaciones, acordándose en consecuencia, señalar día para el Fallo, cuando por turno corresponda, a cuyo fin fue fijado el veinticuatro de Febrero del año en curso.

Visto, siendo Ponente el Magistrado de esta Sala Excmo. Señor Don Ángel Martín del Burgo y Marchán.

Vistos, los preceptos que no citan y demás de general y pertinente aplicación.

CONSIDERANDO: Que superada por la sentencia recurrida la cuestión de la causa de inadmisibilidad del presente, recurso contencioso, sin que en esta segunda instancia se vuelva a replantear el tema, ya que el representante de la Administración interviene aquí como parte apelada, y, por lo tanto, en posición de defensa del fallo del Tribunal "a quo", que rechazó el aludido óbice procesal, es evidente que tal circunstancia, unida al principio "pro actione", y a la inexistencia de motivos, manifiestos de orden público, que pudieran justificar el examen, de oficio, de algún impedimento procesal, explican suficientemente el que pueda y deba entrarse ahora, directamente, en el enjuiciamiento del fondo del recurso.

CONSIDERANDO: Que dicho fondo se refiere a la pretensión indemnizatoria de la sociedad accionante, por el lucro dejado de percibir -""lucrum cessans-, con motivo de la resolución del contrato de obras en controversia, decretada seguía ella unilateralmente por el Ayuntamiento de Alcoy, cifrado en el beneficio industrial que a dicha empresa hubiera reportado la construcción completa del Grupo Escolar de que se trata, previa deducción del correspondiente a los trabajos realizados, cuyo importe ha sido reconocido por dicha Corporación Local.

CONSIDERANDO: Que, se trata, por lo expuesto, de una exigencia de responsabilidad, que la empresa accionante imputa a la Administración Local mencionada, en base a un supuesto incumplimiento del contrato concertado entre ambas partes, esto es, a un supuesto de culpa ex contractu, en oposición a la culpa extracontractual o aquiliana, que, en determinados campos y situaciones, ni siquiera hace falta que concurra, al producirse la responsabilidad, y el consiguiente deber indemnizatorio por la mera causación de los efectos dañosos, como se desprende de lo estatuido en preceptos como los contenidos en el artículo 1096-3º y en el artículo L107 de nuestro Código Civil .

CONSIDERANDO: Que no obstante lo dicho, en este tipo de contratos administrativos (contratos de obras), la mera causación del daño emergente, o del lucro cesante, no opera con automatismo, en los distintos supuestos de incumplimiento de lo paccionado, ya que la responsabilidad va ligada a la determinación de la parte a quien haya que imputar el mismo; pudiendo llegarse a la situación de que a ninguno de los contratantes pueda formularse tal imputación, como ocurre cuando el contrato sea resuelto por mutuo disenso o "contraria voluntate".

CONSIDERANDO: Que la base de la repetida empresa, para atribuir al Ayuntamiento demandado la responsabilidad, por un hipotético incumplimiento del referido contrato, se apoya en las órdenes recibidas a través del oficio de esta Corporación local, de 26 de octubre de 1.974; para que rellenara las zanjas abiertas, en evitación de peligros, e inmediatamente después procediera a la paralización de las obras, anunciando al mismo tiempo que se iba a instruir nuevo expediente, encaminado a la celebración de un nuevo contrato, para que la construcción se pudiera realizar en un emplazamiento más adecuado; y, sobre todo, en el acuerdo de dicho Ayuntamiento de 26 de junio de 1.975, disponiendo resolver el contrato de adjudicación de las obras de construcción del referido Grupo Escolar.

CONSIDERANDO: Que para poder llegar a su pretensión indemnizatoria, esta empresa ha tenido que dar una versión parcial de los acontecimientos producidos en este caso, aislando los citados acuerdos municipales del conjunto de hechos producidos, dentro de la relación contractual existente, y omitiendo un dato tal fundamental como es que la propia empresa, con su escrito de 15 de marzo de 1.974, fue la primera que planteó el problema, al solicitar la suspensión de las obras y la resolución de los contratos (el original y el adicional posterior), o, mejor aún, considerando que esa petición suya de 15 de marzo de 1.974 fue implícitamente desestimada, al acordar el Ayuntamiento, el 28 del mismo mes y año, la revisión de precios de la contrata.

CONSIDERANDO: Que el argumento de que la petición de la empresa, de resolución de la contrata, formulada el citado 15 de marzo de 1.974, fue desestimada por el acuerdo municipal de 28 siguiente, es rechazable por los siguientes motivos: 1º) porque este acto del día 28 tiene por contenido único y específico la revisión de precios del contrato, interesada por "Construcciones Ferrero", dictado, naturalmente, en un expediente distinto, destinado a resolver ese problema concreto; 2º) porque un acto tan importante y trascendente en la vida de un contrato, como es su resolución, no es concebible que se adopte por la Administración a base de silencio, reflejando su voluntad resolutoria a través de una presunción, o de lo implícito; 3º) porque si esta actitud no es concebible ni entre particulares, mucho menos lo será en la Administración Pública, sometida en todo el proceso contractual al requisito de la forma y a las declaraciones explícitas de voluntad, e incluso no solo explícitas, sino motivadas; 4º) porque la citada empresa se contradico, al alegar por un lado lo ya dicho de que su petición de resolución del contrato fue desestimada implícitamente por el acuerdo de 28 de marzo de 1.974, mientras que, por otro, consta la existencia de un escrito de denuncia de la mora, fechado el 9 de septiembre siguiente, solo justificable ante una actitud de silencio por parte de la Administración, y ante una postura de insistencia en lo interesado en la petición originaria.

CONSIDERANDO: Que esa petición de la empresa accionante de marzo de 1.974, y su recordatorio de septiembre del mismo año, constituyen actos propios que la misma no puede contradecir, por imperio del principio, elevado a la categoría de apotegma jurídico, de que "venire contra factum propium non valet" (S.S. Sala 1ª T.S. 4 junio 1.890, 22 noviembre 1.902, 2 marzo 1.916, 17 junio 1.920, 30 diciembre 1.929, 19 junio 1.933, 6 abril 1.954, 16 noviembre 1.961) (S.S. 20 marzo 1.962, 3 octubre y 25 noviembre 1.968, Salas de lo Contencioso); por eso, la petición indemnizatoria formulada en el nuevo escrito de 5 de diciembre de 1.974 no debe prevalecer frente a aquel primer escrito de 15 de marzo del mismo año, máxime cuando la causa invocada para justificar tal innovación, la supuesta denegación de la resolución del contrato, carece de fundamento, según ha quedado expuesto en el precedente considerando.

CONSIDERANDO: Que insistiendo en lo dicho, se ha de destacar que, así como en el acuerdo municipal de 28 de marzo de 1.974, sobre revisión de precios, no hay la menor base para poder deducir del mismo que existe en él una voluntad desestimatoria de la resolución del contrato, en cambio, en el escrito de la sociedad recurrente, de 15 del mismo mes y año, la voluntad de resolver el contrato por parte suya es manifiesta, clara e inequívoca, puesto que entre otras cosas se declara que "En estas condiciones, "Construcciones Ferrero, S.A." extiende de manera honrada que lo único procedente es resolver el contrato de construcción, para que el Ayuntamiento pueda, sin apremios de tiempo, reconsiderar si le interesa efectuar en primer lugar la cata para muestreo del terreno y pueda encomendarla a quien la pueda realizar; y decidir luego, a la vista de los resultados, si sería más conveniente cambiar de emplazamiento el Colegio a construir"; exponiendo más adelante, en el mismo escrito, que "Procede... que se ratifique la suspensión de las obras y se declare resuelto el contrato... satisfaciendo a "Construcciones Ferrero, S.A." los trabajos realizados más los daños, que se peritarán, sufridos como consecuencia de los corrimientos y desprendimientos de tierras habidos en las obras"; y, por si fuera poco, en el suplico del escrito a que nos venimos refiriendo, no interesa, en el apartado segundo, "Tener por resuelto, de común acuerdo con la contratista, el contrato para la ejecución de las obras de adecuación de terreno en Huerta Mayor para la construcción del Colegio..."; pidiendo en el apartado tercero del mismo suplico "Tener por resuelto el contrato sobre construcción de un Colegio en Huerta Mayor... por causas no imputables al contratista"; solicitando en los apartados cuarto y quinto indemnización de daños y perjuicios producidos por los corrimientos y desprendimiento de tierras, en los trabajos realizados para tal adecuación de terrenos, así como el pago de los trabajos realizados hasta esa fecha, así como la devolución de la fianza (este último interesado en el apartado sexto); suplicando, en el apartado, mejor dicho, en otrosí, "Que para el solo caso de que no se acepte voluntariamente por el Ayuntamiento la resolución del contrato.... mi representada amplía sus pretensiones en el sentido de solicitar la indemnización de daños y perjuicios que se le han originado por el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de su obligación de facilitarle el acceso y terreno para su cumplimiento en el plazo convenido" (los subrayados son nuestros).

CONSIDERANDO: Que, evidentemente, la respuesta del Ayuntamiento no puede localizarse en el acuerdo de 28 de marzo de 1.974, sobre revisión de precios, única y exclusivamente, como hemos dicho, sino en el de 26 de octubre de 1.974, sobre paralización de obras, y, sobre todo, en el de 26 de junio de 1.975, que es el que declaró resuelto el contrato; así pues, hay que constar y partir, como dato válido, de una resolución, y, por lo tanto, de una extinción del contrato, o contratos, producida como efecto de la voluntad coincidente de ambas partes, esto es, la manifestada por la Administración en sus acuerdos de 26 octubre 1.974 y 26 junio 1.975, y por la contratista en sus escritos de 15 de marzo y 9 de septiembre de 1.974, ya que, como se ha razonado, el tercer escrito de la accionante, de 5 de diciembre de 1.974, al basarse en una motivación errónea, no puede distorsionarse ni contradecir lo manifestado y querido en aquellos primeros escritos.

CONSIDERANDO: Que esta resolución del contrato es producto, pues, de un "contrarius actus", esto es, de una concordancia de voluntades, con la misma beligerancia que éstas tienen en el momento generador del contrato: circunstancia que inhabilita todo tipo de pretensión indemnizatoria, basada esta en la presuposición del incumplimiento, que, en este caso no ha existido, o, en la hipótesis contraria, ha sido salvado o sanado por la propuesta de la propia sociedad contratante en su tan repetido escrito de 15 de marzo de 1.974.

CONSIDERANDO: Que aunque lo expuesto se impone por la propia lógica jurídica que lo sustenta, sin embargo, esta lógica está recogida en el ordenamiento jurídico aplicable en esta materia ( artículos 65 y 66 Reglamento de Contratación de las Corporaciones de 9 de enero de 1.953 ; artículos 160 y 230 del Reglamento de Contratos del Estado de 25 de noviembre de 1.975 ); preceptos que basan la indemnización de daños y perjuicios en el incumplimiento contractual unilateral, que, para su efectividad, tendrá que contar con los siguientes presupuestos: a) apreciación en este sentido por la parte que se considere no culpable; b) requerimiento o reclamación por ésta a la contraparte; c) reconocimiento por la parte de adverso de la existencia de tal incumplimiento y de los daños y perjuicios invocados; d) decisión, a falta de aceptación voluntaria, por los Tribunales de Justicia.

CONSIDERANDO: Que si, por lo dicho, la mutua voluntad resolutoria es sanatoria de posibles causas de incumplimiento, total o parcial, del contrato, con más razón tiene que hacerse abstracción de posibles negligencias en la fase de formación y perfeccionamiento de estos negocios jurídicos, siempre que éstas no deban producir su nulidad radical o absoluta, sobre todo porque si los motivos que han determinado la tan repetida resolución contractual ha sido la condición y emplazamiento de los terrenos donde debía levantarse la construcción, las posibles negligencias no pueden concentrarse en una sola parte, pues si la Administración no debió equivocarse en la elección del emplazamiento de la obra a realizar, la contratista, con los técnicos que necesariamente tenía que tener para emprender los trabajos, y antes para examinar las condiciones de la construcción y todas sus circunstancias, también debió prever los inconvenientes que después se presentaron y que en su mayor parte obedecían a la configuración del suelo, perceptible a primera vista; consideraciones que naturalmente implican la existencia de una concurrencia de culpas, dando por supuesto que estas se dan, y que, en casos como el que nos ocupa, por producirse en una relación paccionada, no deben producir otro efecto que el de la neutralización o compensación de las mismas.

CONSIDERANDO: Que, en definitiva, la pretensión indemnizatoria, referida al lucro cesante, respecto de la obra no realizada, no puede ser concedida, por el conjunto de razonamientos expuestos, lo que conlleva la desestimación de la presente apelación, y consiguientemente, la confirmación de la sentencia que nos ocupa, merecedora de total aceptación, incluyendo en ésta a sus considerandos.

CONSIDERANDO: Que no es de apreciar temeridad, ni mala fe, en la conducta procesal de los contendientes, a los efectos prevenidos en los artículos 81 y 131 de la Ley Jurisdiccional sobre imposición de costas.

Que desestimando el presente recurso de apelación, promovido por el Procurados Don Francisco Javier Arnaez Ortiz, en nombre y representación de "Construcciones Ferrero, S.A.", frente a la sentencia de la Sala de la Jurisdicción, de la Audiencia Territorial de Valencia, de veintiuno de febrero de mil novecientos setenta y nueve , debemos confirmar y confirmamos la misma, por ajustada a derecho. Sin imposición de costas. Y a su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y expediente administrativo acompañado al Tribunal de que procedan.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, estando constituida en Audiencia Pública la Excma. Sala Cuarta de este Tribunal Supremo, por el señor Magistrado Ponente en la misma, Excmo. Señor Don Ángel Martín del Burgo y Marchán, en el día de la fecha; de que yo el Secretario certifico.

Madrid, ocho de Marzo de mil novecientos ochenta y dos.