STS, 6 de Julio de 2012

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento primero de la presente resolución.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, es del siguiente tenor literal:

Que debemos condenar y condenamos al soldado, D. Desiderio , como autor responsable de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , por el que viene siendo inculpado y acusado en las diligencias preparatorias núm. 43/49/10, delito en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por igual tiempo que el de la pena principal; para su cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos motivos.

No procede declaración de responsabilidades civiles

.

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Doña Cristina de Prada Antón, en la representación que ostentaba de Don Desiderio , presentó escrito anunciando recurso de casación, teniéndose por preparado, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 25 de enero de 2012.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Cristina Prada Antón, en nombre y representación de Don Desiderio , interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

QUINTO

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo, así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.

SEXTO

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo el día tres de julio del año en curso; convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Con fecha 5 de noviembre de 2010, el capitán Don Juan María , Jefe de la Compañía de Mando Apoyo y Servicios, dio "parte" del soldado PTM, Don Desiderio , al Juez Togado Militar, por si los hechos, que relata, pudieran ser constitutivos de un delito de abandono de destino artículo 119 CPM

Incoadas, en su razón, por el Juzgado Togado Militar nº 43 diligencias previas por auto de 22 de noviembre de 2010, en su tramitación referido capitán, Don Juan María , ratificó el "parte"; y, en fecha 2 de marzo de 2011, se le recibió declaración al imputado.

Con fecha 17 de agosto de 2011, el Fiscal Jurídico Militar formuló conclusiones provisionales, calificando los hechos imputados como constitutivos de un delito del artículo 119 CPM ; solicitando se le impusiera al acusado, D. Desiderio , la pena de nueve meses de prisión.

En igual trámite, la defensa del acusado formuló sus conclusiones en los términos que constan.

Con fecha 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia condenando, al soldado Don Desiderio , como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 CPM , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes.

Como hechos probados consigna:

Resulta probado, y así se declara por la Sala, que el soldado D. Desiderio , destinado en el RIL Tercio Viejo de Sicilia núm. 67, en San Sebastián, inició una baja por razones médicas el 3 de agosto de 2010, estando autorizado a residir durante ese período de tiempo en su domicilio familiar de Carrizal de Ingenio, en Las Palmas de Gran Canaria, debiendo pasar revisión médica en su unidad, para seguimiento de la enfermedad, el día 12 de agosto de 2010; dado que durante ese mismo mes de agosto el soldado Desiderio tenía que hacerse diversas pruebas médicas en Las Palmas, se puso en contacto con la unidad para comunicarles su imposibilidad de acudir a la revisión prefijada, indicándole desde aquella que se pondrían en contacto con él para comunicarle una nueva fecha de revisión. El 23 de septiembre de 2010 el jefe de la plana mayor del RIL, en base al informe médico emitido por los servicios médicos del acuartelamiento, concedió al soldado Desiderio una continuidad de la baja médica para el servicio debiendo acudir a su unidad el día 4 de octubre de 2010 para la revisión de su situación por aquellos; esta resolución, junto con una citación para su comparecencia en el RIL "Tercio Viejo de Sicilia" el mencionado 4 de octubre de 2010, fue remitida al soldado Desiderio mediante burofax el día 29 de septiembre de 2010, no quedando constancia de la recepción del mismo por su destinatario. Al no acudir el citado soldado a la unidad en la fecha antes citada, se intentó por parte de la misma comunicar con el soldado Desiderio , mediante numerosas llamadas telefónicas, en los días sucesivos, las cuales resultaron infructuosas; por lo que el día 5 de noviembre de 2010 se dio parte del mismo por ausencia de la Unidad.

A mediados de noviembre de 2010, concretamente el día 14, puesto en contacto el soldado Desiderio con la unidad le informan que han intentado ponerse en comunicación con él y que le habían remitido un burofax para que se presentara en la Unidad, y que actualmente su situación era la de "prófugo"; señalándole al mismo tiempo la obligación de presentarse en su destino de forma inmediata, cosa que no hace el soldado Desiderio hasta el 14 de diciembre de 2010, momento en que regulariza su situación, siéndole concedida una continuación de la baja médica a partir de esa fecha

.

Contra citada sentencia se ha interpuesto, por el condenado, recurso de casación, ante esta Sala, sustentado en un único motivo al amparo del artículo 849-1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 119 CPM . Y ello al considerar que la no incorporación al cuartel, no se hizo con ánimo de abandonar el destino, sino en la creencia de que estaba obrando lícitamente, pues se encontraba de baja médica, por una patología psiquiátrica, y haber mandado los correspondientes partes de continuación de baja vía fax.

El Ministerio Fiscal ha formulado expresa oposición a dicho recurso solicitando confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- A los efectos resolutorios que se estima proceden, interesa destacar, a partir del contenido de la sentencia recurrida, y del conjunto de las actuaciones que la Sala ha examinado, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 899 de la L.E.Crim . (S. 28-9-2011):

- Que con fecha 3 de agosto de 2010, el acusado inició una baja por razones médicas, con autorización a residir en su domicilio familiar hasta nueva comunicación-orden.

- Que, con fecha 23 de septiembre de 2010, el Jefe del RIL resolvió concederle continuidad de la baja para el servicio; debiendo acudir a su Unidad el día 4 de octubre de 2010, para revisión de su situación.

- Esta resolución, pese a la afirmación de que fue remitida al soldado Desiderio , mediante burofax el día 29 de septiembre de 2010, no existe constancia de haber sido recepcionada por su destinatario, según refiere en sus hechos probados la sentencia recurrida;ha de añadirse que el soldado Desiderio , en modo alguno, tiene reconocida su recepción.

- No comparecido el soldado Desiderio el día 4 de octubre, se dice haber intentado telefónicamente contactar infructuosamente con el mismo, en varios y sucesivos días.

- Con fecha 5 de noviembre de 2010 se emitió "parte" de ausencia, por el capitán Don Juan María .

- El 14 de noviembre de 2010, el soldado Desiderio llamó a su Unidad, donde le indicaron la obligación de presentarse en su destino de forma inmediata.

- El soldado Desiderio , no obstante, no se incorporó en su Unidad hasta el 14 de diciembre de 2010; siéndole concedida una continuación de la baja médica, a partir de esa fecha.

- Constan, a los folios 97 y ss. de las actuaciones, informes médicos acreditativos de que el soldado Desiderio obtuvo baja inicial el 3 de agosto de 2010, por un mes, con diagnóstico de síndrome ansioso depresivo; continuándose con otros informes médicos de fecha 4 de septiembre de 2010, 4 de octubre de 2010, 4 de noviembre de 2010 y 7 de diciembre de 2010. Informes, todos, con igual diagnóstico de síndrome ansioso depresivo y baja hasta un mes; firmados, a partir del de 4 de septiembre, por el Dr. Don Gervasio .

- En el fundamento de derecho primero, la recurrida sentencia atiende a la constancia en autos (folio 131), de un informe emitido por el referido psiquiatra, Don Gervasio , consignando que: "Don Desiderio , entre el período 4 de octubre de 2010, hasta el 14 de diciembre de 2010 tenía un síndrome depresivo ansioso, que le impedía desplazarse a la península".

TERCERO .- Atendidos precedentes parámetros, se evidencia:

- Que el acusado, en baja médica autorizada, hasta el día 3 de agosto de 2010, y hasta nueva comunicación-orden, tenía regularizada su situación, ante la Unidad de destino, al menos, hasta el 4 de octubre de 2010.

- Que no hay constancia de que hubiere recibido el burofax con la resolución, del coronel Jefe del RIL, de fecha 23 de septiembre de 2010, para que compareciera el 4 de octubre de 2010.

- Consta, por su propia manifestación, que el 14 de noviembre de 2010 el soldado Desiderio tenía conocimiento de que debía incorporarse inmediatamente; no haciéndolo sin embargo hasta el 14 de diciembre siguiente.

- Consta, igualmente, que desde el 3 de agosto de 2010, el soldado Desiderio , estaba en situación de baja médica por enfermedad psiquiátrica impeditiva para su traslado a la península; enfermedad diagnosticada e informada por el Dr. Gervasio , emisor del informe obrante al folio 131, ya aludido. Diagnóstico consignado en sucesivos partes médicos desde dicha fecha hasta el 7 de diciembre de 2010 y por periodo de un mes; debiendo destacar que desde el 14 de diciembre de 2010 quedó regularizada su situación, siéndole concedida continuación de la baja médica a partir de esa fecha.

- Es palmario, que la sentencia recurrida contempla, en su planteamiento fáctico general, el tan reiterado informe médico, obrante al folio 131, emitido por el ya referido Dr. Gervasio , acreditativo de la "enfermedad inhabilitante" del recurrente para comparecer en su Unidad.

CUARTO .- Con carácter previo hemos de anotar, como ya decía la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1996 y recuerda la de 26 de marzo de 2012 , que el relato fáctico de la sentencia puede completarse con otros dados que se deslicen en las consideraciones jurídicas; y ello según constante jurisprudencia de la Sala 2ª, seguida en numerosas ocasiones por esta Sala 5ª. Desde tal premisa, es lo cierto que, como se ha venido haciendo referencia, la sentencia recurrida contempla en sus consideraciones jurídicas el reiterado documento, obrante al folio 131, en el que el Dr. Gervasio informa sobre el estado y trascendencia del padecimiento psiquiátrico sufrido por el soldado Desiderio .

Precisado este extremo interesa recordar que, tras los acuerdos adoptados por esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 13 de Octubre de 2010, en relación con el delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar , y a propósito de las situaciones de enfermedad y la eventual justificación de la ausencia del destino, venimos reiteradamente declarando (por todas, Sentencia de 28 de Septiembre de 2011 ), que la figura penal de abandono de destino, que puede cometerse en las situaciones de ausencia por razón de enfermedad, no es delito formal que se perfeccione por el mero incumplimiento de las previsiones normativas que se contienen en la tan citada Instrucción, -Instrucción núm. 169/2001, de 31 de Julio, del Subsecretario de Defensa por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las Bajas Temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional- pues si bien es cierto que su observancia constituye el marco normativo a que ordinariamente deben ajustarse las situaciones de enfermedad, para que la ausencia se considere justificada, es lo cierto que el seguimiento de este marco normativo no agota las posibilidades de justificación, de tal ausencia, cuando se demuestre el hecho de la enfermedad durante todo el período de ausencia. Igualmente, y en consecuencia, que la ilicitud penal no surge, ni se perfecciona, por el mero incumplimiento de los preceptos contenidos en la citada instrucción 169/2001; por más que este represente el marco normativo a que de ordinario debe atemperarse la ausencia de los militares de la Unidad de su destino, en los supuestos de enfermedad, para que la misma se tenga por justificada y, por consiguiente, resulte atípica la conducta (S. 28- 9-2011). En definitiva, que el seguimiento de dicho marco normativo no agota las posibilidades de justificación de la ausencia, cuando se demuestre el hecho de la enfermedad, en los términos posteriormente anotados, durante todo el periodo de la misma; resultando decisivo, para que aflore el delito, no tanto la infracción de la subyacente norma reglamentaria, con los efectos disciplinarios que le son propios, sino la afectación del bien jurídico que la norma penal protege. Bien jurídico que, en la norma penal del artículo 119 CPM , está representado por la observancia, a cargo de los militares, de deberes esenciales, presencia y disponibilidad, que forman parte de su estatuto jurídico. Afectación del interés jurídico, así concretado, que representa la antijuridicidad material del injusto; antijuridicidad real, y no meramente formal, que proporciona el criterio definitivo para la interpretación del tipo penal. Interpretación que ha de pasar por la expresa referencia a que la ausencia esté justificada, que el reiterado artículo 119 contempla como excluyente de responsabilidad penal. Justificación que, en los supuestos de enfermedad, ha de venir determinada no por cualquier situación de padecimiento, sino solo por aquél que, por su regular tramitación, o por la evidencia de las limitaciones que conlleve impida, racionalmente, el cumplimiento de los aludidos deberes. Por demás, y de conformidad con principios consustanciales al derecho penal, como son el de intervención mínima y última ratio, el ordenamiento jurídico punitivo solo debe entrar en juego en los casos más graves y no de forma generalizada; castigando penalmente conductas que, en sí mismas, no merecen un reproche penal. De hacerse así, se ensancharía hasta límites desorbitados el tan referido tipo penal, que se convertiría en un precepto tendente a asegurar el cumplimiento de la instrucción 169/01, exacervándose la vía punitiva en detrimento del ilícito disciplinario apreciable en su caso.

Proyectando precedentes consideraciones sobre el supuesto de autos, lo actuado evidencia y, precedentemente se anotó, que el soldado Desiderio desde el 3 de agosto de 2010, y sin solución de continuidad, ha permanecido en baja médica durante un largo periodo que incluye el de la imputada ausencia. Baja médica que comportaba la constatación de un padecimiento impeditivo, según consta al reiterado folio 131, para comparecer en su destino y, por ende determinante de la justificación de la cuestionada ausencia. Mas, en casos como el presente en el que ha de prevalecer el derecho a la salud, constitucionalmente amparado, artículo 15 CE . La actitud del acusado, en defensa de su salud estaba justificada, porque el marco normativo aplicable ha de dar prevalencia, en circunstancias de normalidad, al referido derecho a la salud.

El motivo debe ser estimado y, por ende, anulada la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, dictándose una segunda sentencia en los términos procedentes.

QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación interpuesto por el soldado Don Desiderio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Prada Antón, frente a la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en la causa número 43-39/10, en la que fue condenado como autor de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales. Sentencia que en consecuencia, anulamos, dictando a continuación la que procede con arreglo a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil doce.

En la causa núm 43/39/10, seguida ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto por un supuesto delito de "abandono de destino contra el soldado D. Desiderio , sin antecedentes penales, provisto de DNI núm. NUM000 , hijo de José Manuel y de Fela Rosa, Nacido el NUM001 de 1991 en Arona (Tenerife), en libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Prada Antón, habiéndose dictado por esta Sala en el día de hoy Sentencia estimatoria del recurso de casación nº 101/13/2012 interpuesto por la representación procesal del citado soldado, contra la Sentencia dictada en la referida causa por el Tribunal Militar Territorial cuarto de fecha 15 de diciembre de 2011, en el que ha sido parte recurrida el Ministerio Fisca;, habiendo concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, quienes previa deliberación y votación, expresan el parecer del Pleno de la Sala, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO .- Se dan por reproducidos los contenidos en la sentencia rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas tenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra primera sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados resultan no ser legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar .

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos al acusado soldado, Don Desiderio , como autor responsable de un delito de "abandono de destino" objeto de acusación.

Se declaran de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA 06.07.2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 101/13/2012.

Con las deferencias de rigor para los miembros de la Sala que en esta ocasión conformaron la mayoría del Tribunal, discrepo de la presente Sentencia por las razones que a continuación expongo, coincidentes con las que expresé en el desarrollo de la deliberación del Recurso.

ANTECEDENTES DE HECHO

De acuerdo con la relación fáctica probatoria establecida por el Tribunal de la instancia, según la cual al acusado, hoy recurrente, se le informó desde su Unidad con fecha 14.11.2010, de la obligación de presentarse en su destino de forma inmediata, lo que sin embargo no efectuó hasta un mes después.

De los hechos probados no forma parte el que durante dicho periodo de tiempo el acusado padeciera cualquier enfermedad que la impidiera desplazarse a su Unidad. Bien al contrario, el Tribunal del enjuiciamiento excluye expresamente que el informe médico emitido en tal sentido, obrante al folio 131 de las actuaciones, tuviera virtualidad probatoria a este objeto por las razones que se exponen en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTO DE DERECHO.

PRIMERO

En el único motivo casacional del Recurso se denuncia infracción de ley penal sustantiva, por indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar (CPM ), que tipifica el delito de Abandono de destino. A partir de los hechos que se declararon probados y que la parte recurrente dice aceptar, como no puede ser de otro modo dada la vía casacional utilizada, el argumento impugnativo se basa en que "si mi mandante no se incorporó a su cuartel, no lo hizo con ánimo de abandonar el destino sino en la creencia de que estaba obrando lícitamente por encontrarse de baja médica y haber mandado los correspondientes partes de continuación de baja vía fax". Concluye la recurrente refiriéndose a la falta de culpabilidad con que actuó el acusado y la ausencia de dolo en su comportamiento.

Por consiguiente, en momento alguno se ha pretendido modificar el "factum" sentencial mediante la utilización del motivo destinado específicamente al efecto, representado por el "error facti" establecido en el art. 849.2º LE. Crim . Y si la parte hubiera argumentado enfrentándose a los hechos probados, nuestra respuesta hubiera sido la inadmisión de la pretensión así deducida.

No obstante, en la Sentencia de que discrepo la mayoría del Tribunal procede a ampliar el relato probatorio en base a la declaración contenida en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida, en donde el Tribunal de instancia no dice lo que se le atribuye, sino todo lo contrario, consideración aparte de que en ningún caso podría servir para modificar el intangible relato fáctico probatorio, en un aspecto tan sustancial y decisivo como el que ahora se establece; porque con esta forma de proceder se contradice nuestra jurisprudencia (Sentencia 02.12.2008, por todas). y la de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 28.03.2006 y Sentencias 20.10.2008; 24.02.2009 y 23.12.2009, entre otras), coincidentes en que las declaraciones factuales que llegaran a deslizarse en la fundamentación jurídica de la Sentencia, pueden servir para complementar aquella esencial narración histórica solo en aspectos que resulten accesorios o secundarios respecto de la sustancia de esta narración, porque los elementos del tipo y los presupuestos de las circunstancias que concurran deben recogerse entre los hechos probados.

SEGUNDO .- Mi discrepancia se extiende a la innovación que ahora se introduce en nuestra jurisprudencia ya consolidada, recaída a propósito del delito de Abandono de destino cometido en situaciones de ausencia no autorizada por enfermedad, que se contiene últimamente en los Acuerdos adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado con fecha 13.10.2010, y en las Sentencias que han recogido la doctrina sentada en estos Acuerdos (vid. S. 14.03.2011, por todas).

Me refiero a la virtualidad justificadora de la ausencia, con efectos sobre la atipicidad de la conducta, que ahora se atribuye a la enfermedad que produce "padecimiento impeditivo" (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de esta Sala), es decir, la que imposibilita al enfermo para desplazarse físicamente a la Unidad de su destino.

De nuestra jurisprudencia forma parte que la situación de enfermedad no suspende la relación jurídico militar, de sujeción especial, ni afecta al cumplimiento de los deberes consustanciales al estatuto de los militares, de entre los que hemos destacado al efecto los de presencia, disponibilidad y localización, con sometimiento al control verificador de los mandos. Hemos dicho que la enfermedad que normalmente justifica la ausencia es la que se atiene al marco normativo, actualmente representado por la Instrucción 169/2001, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, y que no solo lo autorizado está justificado en orden a la atipicidad de la conducta descrita en el art. 119 CPM , estandolo también cuando se acredite además de la realidad de la enfermedad que el afectado por la misma cumplió, no obstante, aquellos deberes esenciales de disponibilidad y localización.

La justificación de la ausencia puede producirse, asimismo, continuando con los casos de enfermedad del ausente, por la vía de la exclusión de la antijuridicidad de la conducta, esto es, cuando concurran los elementos del estado de necesidad o de la fuerza mayor en que la enfermedad impida, en términos de razonable exigibilidad, el cumplimiento de aquellas obligaciones militares.

En el presente caso, la enfermedad que se califica como "padecimiento impeditivo" no es solo que carece del imprescindible soporte probatorio, sino que de ningún modo imposibilitaba la comunicación del enfermo con la Unidad para remitir los partes de baja de que pudiera éste disponer, ni para dar cumplimiento a las obligaciones que le vinculaban de continuar disponible y localizable.

Lejos de ello, el acusado permaneció durante un mes en situación de ausencia no autorizada ni justificada de otro modo, fuera de cualquier control de sus mandos en definitiva.

La Sentencia de instancia, según refieren los hechos probados, y las consideraciones jurídicas que la misma contiene, apreció correctamente el art. 119 CPM y se atuvo a nuestra jurisprudencia que interpreta dicho precepto.

En consecuencia,

Nuestra Sentencia de Casación debió desestimar el único motivo casacional sostenido por infracción de ley penal sustantiva, según interesó la Fiscalía Togada que asimismo se atuvo a nuestra jurisprudencia consolidada.

Madrid, 6 de julio de 2012.

VOTO PARTICULAR

FECHA:09/07/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DE FECHA 6 DE JULIO DE 2012 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION NUMERO 101/13/2012.

Mi disconformidad con el parecer mayoritario del pleno de la Sala viene motivada porque, a mi entender, el recurso de casación interpuesto no debió ser estimado a tenor de los hechos que se consideran probados en la sentencia de instancia y a los que me remito, compartiendo además las razones expuestas por el Presidente de la Sala para expresar su discrepancia en el voto particular que formula y al que me adhiero.

No obstante considero oportuno manifestar que la decisión mayoritaria de la Sala -que desde el mayor respeto, no comparto- fundamentalmente se basa en que el recurrente durante el periodo de la ausencia imputada permaneció en baja médica "que comportaba la constatación de un padecimiento impeditivo, según consta al reiterado folio 131, para comparecer en su destino, y, por ende determinante de la justificación de la cuestionada ausencia".

Sin embargo el Tribunal de Instancia no deja reflejado en modo alguno en los hechos que declara expresamente probados, que la enfermedad que padecía y justificaba su ausencia en la Unidad impidiera al acusado acudir a ésta cuando el día 14 de noviembre de 2010 se le señaló "la obligación de presentarse en su destino de forma inmediata", después de informarle que habían intentado ponerse en comunicación con él y que se le había remitido un burofax para que se presentara en la Unidad y que su situación en ese momento era la de "prófugo", sin que el soldado cumpliera tal requerimiento hasta un mes después.

Porque, aunque en la Sentencia de esta Sala de la que discrepamos se haga especial mérito al informe emitido por el psiquiatra D. Gervasio (obrante al folio 132 de autos), hay que precisar que el Tribunal de instancia, en el fundamento de derecho primero de la sentencia que ahora se casa, se refiere expresamente a dicho informe y lo valora, señalando que, además de no haber sido corroborado en el acto de la vista oral, " lo cierto es que está fechado el día 22 de junio de 2011, mucho tiempo después de producirse la ausencia, constando además en la declaración efectuada por el inculpado el 2 de marzo de 2011 en el Juzgado Togado Militar Territorial num. 52 de las Palmas (obrante a los folios 93 a 96 de autos), que preguntado por su señoría si disponía de un informe médico en el que desaconsejara o no se recomendara su desplazamiento a San Sebastián por causa de su enfermedad, contestó que no pero que se comprometía a acudir a la consulta de su psiquiatra para solicitarle un informe en tal sentido "; significando a continuación que " en ningún momento durante el período de ausencia, el inculpado puso de manifiesto a sus superiores que no pudiera desplazarse por razón de su enfermedad, habiéndose emitido el informe mucho después de producirse la ausencia y a requerimiento del inculpado "; y argumentando en contra de lo referido en dicho informe al explicar que " preguntado en el acto de la vista oral, el soldado Desiderio señaló que el motivo de no haberse presentado en la unidad tras haber sido requerido para ello en la llamada telefónica del 14 de noviembre de 2010 y posponerlo hasta el 14 de diciembre fue porque carecía de dinero para poder trasladarse, teniendo que esperar a que su padre cobrarse y pedirle dinero prestado para ello, es decir, en ningún momento manifiesta que estuviera impedido física o psíquicamente para viajar o presentarse en la unidad ."

Posiblemente la contundente y razonada declaración del Tribunal sobre el citado informe del referido psiquiatra haya motivado que el recurrente ni tan siquiera haya intentado modificar el relato fáctico recogido en la Sentencia por la vía del "error facti", aceptando por tanto los hechos probados que por ello han de considerarse inamovibles en esta sede casacional, según constantemente ha venido manifestando la Sala, por lo que no cabe que sorpresivamente se altere el relato casacional para introducir un dato esencial, extraído de un informe médico que el Tribunal de instancia menciona en su sentencia tan sólo para mostrar su disconformidad con lo que en él se manifiesta.

Luce evidente en razón del contenido de sus declaraciones que el propio acusado en ningún momento trató en forma alguna de justificar, aunque fuera mínimamente, la imposibilidad del desplazamiento al lugar donde radicaba su Unidad por causa de la enfermedad que padecía, sin que conste en las actuaciones que después de ser requerida su presencia el día 14 de noviembre - según el mismo reconoció en el acto de la vista oral- acudiera a la consulta del especialista que le atendía para recabar la debida acreditación médica que justificara su falta de presencia, pues después de ser examinado el día 4 de noviembre de 2010 (folio101), sólo consta volvió a serlo por el referido psiquiatra el día 7 de diciembre de 2010 (folio 132), esto es, cuando ya había transcurrido con notorio exceso el plazo legal para justificar su falta de presencia.

Antes al contrario, como bien señala el Tribunal de instancia, el inculpado -tanto en las actuaciones, como en el acto de la vista oral- únicamente señaló que la razón de no acudir al llamamiento fue solo económica, lo que lógicamente llevó al Tribunal juzgador a no conceder suficiente credibilidad a la escueta declaración del informe médico, emitido meses después de que acaecieran los hechos, y cuando también resulta patente que el tan citado psiquiatra no llego a examinar al encartado inmediatamente después de que fuera requerida su presencia por los mandos de la Unidad para el debido control de su enfermedad.

A los precedentes Votos Particulares se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Don Francisco Javier de Mendoza Fernandez.

Madrid, 9 de julio de 2012

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.