SAP Girona 283/2012, 29 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 283/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 29 Junio 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 364/2012
Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 95/2011
Juzgado Primera Instancia 6 Figueres
SENTENCIA Nº 283/2012
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña María Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, veintinueve de junio de dos mil doce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 364/2012, en el que ha sido parte apelante D. Fructuoso, representada esta por la Procuradora DÑA. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARÍA JUNYER GENOVER; y como parte apelada DÑA. Debora, representada por la Procuradora DÑA. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por la Letrada DÑA. CARMEN CUSI GENER; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.
Por el Juzgado Primera Instancia 6 Figueres, en los autos nº 95/2011, seguidos a instancias de DÑA. Debora, representada por la Procuradora DÑA. ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO y bajo la dirección de la Letrada DÑA. CARMEN CUSI GENER, contra D. Fructuoso, representado por la Procuradora DÑA. ANNA MARÍA BORDAS POCH, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARÍA JUNYER GENOVER, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sra. Rodríguez, en nombre y representación de quien comparece, y en su consecuencia debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio formado entre Dª Debora y D. Fructuoso, con la adopción de las siguientes medidas.
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- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.
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- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en su caso. 3º.- Los tres hijos menores Iria, Martí y María quedan bajo la guarda y custodia de su madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida.
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- El progenitor no custodio podrá relacionarse con sus hijos menores mediante un régimen de visitas amplio y flexible, en los términos establecidos en el fundamento jurídico sexto.
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- Se establece como pensión alimenticia a favor de cada uno de los menores en la cantidad de 100 # mensuales -cien euros-, cantidad que el padre habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que por la madre se designe a tal efecto, estableciéndose que dicha pensión sea objeto de actualización anual conforme al incremento que experimente el IPC anual. Asimismo estará obligado a abonar el 50 por 100 de los gastos extraordinarios que generen sus hijos en los términos fijados en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución.
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- Se atribuye el uso del domicilio familiar a Doña Debora, en cuya compañía quedan los tres hijos menores.
Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales ".
La relacionada sentencia de fecha 23 de febrero de 2012, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se interpone recurso de apelación por D. Fructuoso contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Figueres de 23 de febrero del 2012, en la que se decretó divorcio del matrimonio formado por D. Fructuoso y DÑA. Debora y se adoptaron las medidas reguladoras de dicha situación, siendo la principal cuestión debatida el ejercicio de la guarda respecto de los hijos comunes, media que condiciona todas las demás relacionadas con los hijos.
Se interesó la nulidad de las actuaciones por la denegación de parte de la prueba testifical propuesta, petición que no puede prosperar pues la denegación de una prueba a los único que da derecho es a su petición de práctica en segunda instancia, pero no a la nulidad de actuaciones.
El recurrente insiste en su recurso en su petición de guarda compartida de los hijos en semanas alternas, pretensión que obviamente es lo que primero que debe analizarse al condicionar el resto de las medidas a adoptar.
A fin de resolver la cuestión planteada, deben recordarse los criterios que esta Sala sentó en las sentencias de 10 de febrero, 16 29 de junio y 16 de septiembre del 2010, y especialmente en la reciente sentencia de 12 de junio del 2012 y debe ya aplicarse el nuevo Libro II del Código Civil Catalán. Resultan totalmente improcedentes las citas que se hacen en la sentencia del Código civil, normativa que en absoluto es de aplicación en Cataluña, y menos aun la regulación que hace el artículo 92 de la guarda y custodia compartida y los requisitos legales que establece dicho precepto.
Establece el artículo 236-17 del CCC que Los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos. El Código de Familia no viene más que a recoger el concepto de patria potestad que ya establecía el artículo 154 del Código civil y 143 del Código de Familia . Se considera por la doctrina que la patria potestad o la potestad parental es una función, pues engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil Catalán dice en su artículo 233-8 que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los padres tienen hacia sus hijos. Por lo tanto, resulta incuestionable que la nueva situación de los padres sólo puede conllevar la adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación o restricción de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad. Ahora bien, es indudable que esa nueva situación precisa de una adaptación de tal función, pues al vivir los padres separados, ya no podrán tener a sus hijos de una forma continuada, ni establecerles de una forma diaria las pautas educativas, por ello debe buscarse el sistema adecuado, en atención a las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta lo más beneficioso para el hijo, el sistema más adecuado de estancias y la forma en que se ejercerán las funciones habituales de la potestad parental. El legislador y también los tribunales, en nuestra opinión, de forma errónea, se refieren al régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, cuando lo más correcto deberían referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad. Obsérvese que cuando el legislador y los tribunales se refieren a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indican las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la potestad parental, la guarda y custodia no es más que un aspecto de aquella. Sin embargo, el legislador del Libro II del Código civil catalán es más preciso en esta cuestión, como veremos.
Cuando a un progenitor se le atribuía la guarda y custodia de un hijo, se le daba a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor quedaba relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto debía ser así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la potestad parental. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia, pues muchas veces la defensa del ejercicio exclusivo de la guarda y custodia sobre los hijos tienen como finalidad encubierta la de decidir ellos de forma exclusiva sobre la vida de los hijos.
El cambio de terminología no necesariamente debe conllevar un cambio radical en la concrecion de las estancias de los hijos con sus padres, según la práctica judicial actual. Hablar de guarda y custodia compartida no quiere decir que una semana el hijo esté con un padre y la otra semana con la madre, haciéndose cargo cada progenitor de sus necesidades...
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Índice de resoluciones citadas
...◾ AAP Cádiz, sección 5, número 89/2012, de 27 de junio de 2012. Id Cendoj 11012370052012200068. ◾ SAP Girona, sección 1, número 283/2012, de 29 de junio de 2012. Id Cendoj 17079370012012100297. ◾ SAP Valencia, sección 10, número 546/2012, de 18 de julio de 2012. Id Cendoj 462503701020121005......
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Análisis de la patria potestad, sus fundamentos y diferenciación con otras instituciones
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