STS, 17 de Julio de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, Sección Primera, dictó Sentencia, con fecha quince de enero de dos mil diez, en el recurso contencioso administrativo número 162 de 2.005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Esteban contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 27 de enero de 2005, y en consecuencia, anulamos dicho acto por no ser conforme a derecho y reconocemos que procede autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia en la Zona de Salud nº 74 Sangonera la Verde (Murcia), que deberá concederse al solicitante que corresponda conforme a la normativa aplicable; sin costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D.ª Maribel , codemandada en la instancia, se presentó, en fecha quince de febrero de dos mil diez, escrito de preparación de recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La Sala de instancia, por providencia de dos de marzo de dos mil diez, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, para que en plazo de treinta días comparezcan a hacer uso de su derecho si les conviniere.

TERCERO.- Por escrito presentado el 7 de mayo de 2010, formalizó la representación procesal de Dª. Maribel el recurso de casación, interesando se dicte Sentencia que case y anule la recurrida, dictando otra en su lugar por la que, desestimando el recurso, se declare que la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 27 de enero de 2005, que denegó la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en la zona de salud nº 74, Murcia-Sangonera la Verde, es conforme a Derecho, por no proceder la apertura de la farmacia solicitada.

Mediante Providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 7 de junio de 2010, se acordó la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto, con remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 23 de julio de 2010, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

CUARTO.- En escrito presentado el catorce de septiembre de dos mil diez, la representación procesal de D. Esteban formalizó escrito de oposición al recurso de casación, en el que suplicaba la desestimación del recurso de casación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de julio de dos mil doce, en cuya fecha se deliberó, votó y falló.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO .- Se recurre en casación por la representación procesal de Doña Maribel , la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de quince de enero de dos mil diez, pronunciada en el recurso número 162/2.005 .

La sentencia recurrida estimó en parte el recurso y anuló la Orden de fecha 27 de enero de 2.005, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que denegó la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en la Zona de Salud nº 74 de Murcia/Sangonera la Verde (A-34, 37 y 39/99), que declaró no ser conforme a Derecho, y, en su lugar, reconoció que procede autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia en dicha Zona de Salud, que deberá concederse al solicitante que corresponda conforme a la normativa aplicable.

Por el contrario la Orden recurrida de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia denegó la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia en aquella Zona de Salud por no cumplirse el módulo mínimo de población, que en ese supuesto era de 7.600 habitantes, conforme la siguiente motivación: "Respecto al número de habitantes, éstos han de computarse en base al Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud, es decir, con base en lo dispuesto en el Real Decreto 480/1999, de 18 de marzo, (BOE de 19 de marzo) y para los municipios de Murcia las cifras oficiales de cada uno de los municipios de habitantes será la publicada en el BORM de 22-4-99 por la Delegación Provincial de Estadística Pública. Según el citado Padrón, la pedanía de Sangonera la Verde, consta de 7.566 habitantes, no llegando a la cifra de 6.000 (sic) habitantes necesarios. Es de señalar, que no pueden ser tenidas en cuenta las cifras de padrones municipales que se aprueban y se declaran oficiales con posterioridad a la fecha de la solicitud, ni tampoco cabe apreciar los datos que se derivan de otras pruebas indirectas que reflejen población no empadronada."

SEGUNDO.- La mencionada sentencia delimitó, en su Fundamento primero, los términos en los que habría de proceder la autorización de la nueva oficina de farmacia en la zona sanitaria y en la fecha de la solicitud: "PRIMERO.- Según resulta del expediente administrativo en fecha 16 de noviembre de 1.999 Dña. Lucía solicitó ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia la apertura de una Oficina de Farmacia para la Zona de Salud nº 74 (Murcia-Sangonera la Verde), al amparo de la Ley 16/1997. Solicitaron acumulación de instancia a la solicitud Dña. María Luisa , D. Esteban y el recurrente. El Colegio Oficial de Farmacéuticos emitió propuesta de resolución desfavorable en fecha 30 de junio de 2004, y por Orden de la Consejería de Sanidad de 27 de enero de 2005 se denegó a los solicitantes la autorización para la apertura de oficina de farmacia en la citada Zona de Salud nº 74. Se argumenta en dicho acto que resulta de aplicación la Ley 16/1997, y la Orden de 29 de julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social. Y en aplicación de dichas normas, y existiendo en la zona farmacéutica nº 74 dos oficinas de farmacia en la fecha de la solicitud, el número de habitantes necesario para autorizar una nueva era de 7.600, y teniendo en cuenta el Padrón municipal vigente en la citada fecha la pedanía de Sangonera la Verde constaba de 7.566, por lo que no se alcanzaba la cifra exigida."

Tras motivar en su Fundamento Tercero, la distinta incidencia que para el cómputo en el caso ha de tener el Censo de población o el Padrón municipal, declara que: "Ciertamente, lo determinante a efectos del cómputo de población es el Padrón municipal vigente a la fecha de la solicitud ( artículo 2 de la Ley 16/1997 ) y no el censo de población. Sin embargo, para acreditar el cumplimiento de tal requisito de población aportó el interesado en fecha 22 de diciembre de 2000 un documento firmado por el Jefe de Servicio de Estadística en el que se expresaba lo siguiente: "En contestación a su escrito de fecha 7 de noviembre del 2.000, solicitando informe sobre el número de habitantes de Sangonera La Verde, comunico a Vd. que conforme al vigente Padrón Municipal de Habitantes referido a 1 de Mayo de 1.996 y a sus apéndices a 1 de Enero de 1.999, figuran inscritos en el mismo SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES (7.643) Hab. de derecho, en la referida Pedanía de Sangonera La Verde. Estas cifras fueron aprobadas por acuerdo del Pleno de este Excmo. Ayuntamiento de fecha 26 de octubre del 2.000 y están pendientes de aprobación por el organismo estatal correspondiente."

Este documento no puede tener validez a los efectos del cómputo de la población de derecho por varios motivos. En primer lugar, y, como ya se ha dicho, lo determinante es el Padrón Municipal vigente a la fecha de la solicitud, y según se informa las cifras que constan en el Padrón a 1 de enero de 1999 fueron aprobadas por acuerdo plenario de 26 de octubre de 2000. Por tanto, en la fecha en que se solicitó por el recurrente la apertura de oficina de farmacia no era ese el Padrón Municipal vigente. Éste era el publicado en el BORM de 22 de abril de 1999, en el que se recogía una población en Sangonera la Verde de 7.566 habitantes. Además, el documento no es una certificación del Secretario del Ayuntamiento, sino un mero informe o comunicación, y no se aportó con la documentación que el solicitante debía acompañar con su instancia, ni con la que aportó con posterioridad tras ser requerido por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, sino con motivo de contestar a las alegaciones formuladas por farmacéuticos interesados en el expediente, y transcurrido un año desde que fue formulada su solicitud. Por tanto, este supuesto es distinto al contemplado en la sentencia de esta Sala confirmada por la del Tribunal Supremo antes citada, pues en dichos autos constaban documentos de carácter fehaciente que acreditaban la población de derecho, y además el correspondiente Padrón estaba ya vigente en la fecha de la solicitud. En consecuencia, el primer motivo del recurso no puede tener acogida".

Asimismo acuerda, en su Fundamento Quinto, en relación con la presente situación de transitoriedad normativa, en la que la Norma autonómica no desarrolla los elementos correctores de las circunstancias demográficas, lo siguiente: "Alega el demandante que, en aplicación del referido criterio, han de computarse en el presente caso todas las personas que al tiempo de la solicitud residían en Sangonera la Verde, y queda probada tal residencia por su empadronamiento en ella, sin que tenga relevancia si el censo de población que elabora el INE en base al Padrón Municipal había sido aprobado o no por este organismo, toda vez que se ha de valorar la generalidad de los habitantes que al tiempo de la solicitud había en el municipio.

Esta alegación ha de tener favorable acogida. Así, en el documento antes referido, emitido por el Jefe de Servicio de Estadística de Murcia en fecha 4 de diciembre de 2000, se señala que "...conforme al vigente Padrón Municipal de Habitantes referido a 1 de Mayo de 1.996 y a sus apéndices a 1 de Enero de 1.999, figuran inscritos en el mismo SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES (7.643) Hab. de derecho, en la referida Pedanía de Sangonera La Verde. Estas cifras fueron aprobadas por acuerdo del Pleno de este Excmo. Ayuntamiento de fecha 26 de octubre del 2.000 y están pendientes de aprobación por el organismo estatal correspondiente." En consecuencia, si bien dicho documento no puede ser tenido en cuenta a los efectos de acreditar la población de derecho, según antes se ha expuesto, sí evidencia que en la fecha de la solicitud que dio lugar a la apertura del expediente estaban empadronadas, y por tanto residían, 7.643 personas en Sangonera la Verde. Esta cifra concuerda además con la que se recoge en la certificación aportada con la demanda. Se concluye, por tanto, lo ya antes señalado, es decir, que en noviembre de 1999 residían y estaban empadronadas en Sangonera la Verde 7.643 personas, por lo que se cumplía el requisito de población de 7.600 habitantes.

Por tanto, procede estimar el presente recurso, si bien solo en el sentido de reconocer que procede autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia en la Zona de Salud nº 74 (Murcia/Sangonera la Verde), que deberá concederse al solicitante que corresponda conforme a la normativa aplicable".

TERCERO .- En el primer motivo de casación denuncia la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , que la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna al efectuar el cómputo de habitantes para la apertura de una oficina de farmacia, con infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Alega que la sentencia de la Sala aplica la doctrina jurisprudencial relativa al régimen transitorio para la apertura de oficinas de farmacia, como la que nos ocupa, solicitada en noviembre de 1999, al amparo de la Ley 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación farmacéutica, si bien incurriendo en incongruencia, por cuanto la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero rechaza la validez a efectos del cómputo de la población de derecho del informe del Jefe de Servicio de Estadística de Murcia y, sin embargo, seguidamente, en el Fundamento Quinto de la sentencia, justifica la estimación del cómputo de residentes con sustento en el mismo informe, de manera que, afirma el motivo: "Resulta incomprensible que el mismo documento que se rechaza razonadamente para computar la población censada, por no ser certificado, carecer de aprobación etc", de forma ilógica y contradictoria sirva para justificar y amparar la petición de la parte actora, para acreditar una población de hecho que el solicitante del expediente DEBIA Y TENIA que haber probado al inicio del expediente".

Afirma de igual manera que la sentencia que recurre incurre en déficit de congruencia al contrariar los términos en los que la demanda delimitó la causa de pedir de su pretensión, que se centraba en rebatir el fundamento de la Orden de la Consejería de Salud, al haber tenido solo en cuenta el censo de población vigente al momento de la petición y no vigente a esa fecha, siendo por el contrario que la Sala de instancia emplea un argumento contrario y valora el documento para llegar a una conclusión contraria a la pretendida por la parte, que no efectuaba ninguna mención a la población de hecho, y por ello se excede de las peticiones de la parte actora, considerando determinante para la estimación de la demanda una población de hecho no debatida.

Por el contrario, la representación procesal de D. Esteban impugna este primer motivo del recurso, para lo que aduce que el referido Fundamento Tercero de la sentencia se dirige a dar respuesta a la pretensión de su demanda, en cuanto argumentaba la distinta intervención del INE y la de los Ayuntamiento en la confección del padrón, que acordó la Sala de instancia desestimar con apoyo en la Sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho de este Tribunal Supremo .

Pero sigue refiriendo el escrito de oposición que "ese documento al que se refiere la sentencia no constituye el justificante exigido del padrón municipal vigente, que es lo que argumenta la misma en su indicado Fundamento de Derecho Tercero, no es en absoluto contradictorio con que acredite cual era la población real de Sangonera La Verde cuando hizo su petición mi poderdante, para conociendo la cifra de ésta otorgar la oficina pedida aplicando el criterio que la Sala de instancia estableció para los supuestos de situaciones transitorias, como la presente, en varias de sus sentencias, en el sentido de que en tales casos se tendría en cuenta la total población que resultase acreditada, aplicando al respecto la doctrina de ese Alto Tribunal en interpretación del R.D. 909/78, de 14 de Abril, es decir, que en situaciones transitorias no se tendrían en cuenta el padrón municipal vigente aprobado por el Gobierno de la Nación, sino que junto con la población empadronada se computaría aquella otra de hecho que quedase debidamente probada, criterio este que ha sido ratificado por esa Excma. Sala en varias de sus recientes sentencias".

El Fundamento Tercero de la sentencia rechaza la petición principal, de considerar la certificación librada por el Ayuntamiento de Murcia para determinar la verdadera cifra de habitantes de la pedanía de Sangonera la Verde al 1 de enero de 1999 , sin que se requiera para su vigencia la aprobación del INE, y el Fundamento Quinto de la misma da lugar a la pretensión del Hecho Tercero de la demanda, al desprenderse de aquel mismo certificado municipal que al tiempo de la solicitud residían en la pedanía el número de habitantes necesario para la autorización de una nueva oficina de farmacia, se hubiese producido o no la aprobación del Padrón por el INE.

Establecidos los términos en que se suscita el motivo y su oposición, observamos que, ciertamente, la sentencia que es objeto de este Recurso de Casación rechaza la validez del Informe del Jefe de Servicio de Estadística de Murcia, para la Pedanía de Sangonera la Verde, por cuanto refiere que lo determinante es el Padrón Municipal vigente a la fecha de la solicitud, y sin embargo posteriormente declara que " si bien dicho documento no puede ser tenido en cuento a los efectos de acreditar la población de derecho, según antes se ha expuesto, sí evidencia que a la fecha de solicitud que dio lugar a la apertura del expediente estaban empadronadas y por tanto residían, 7.643 personas en Sangonera la Verde. Esta cifra concuerda además con la que se recoge en la certificación aportada con la demanda. Se concluye, por tanto, lo ya antes señalado, es decir, que en noviembre de 1999 residían y estaban empadronadas en Sangonera la Verde 7.643 personas, por lo que se cumplía el requisito de población de 7.600 habitantes ".

Esta Sala en reiterada jurisprudencia por todas en sentencia de 8 de junio de 2011, recurso 2178/2007 , con cita de la de 27 de octubre de 2003 , tiene declarado acerca de la incongruencia interna «que la motivación lógica y congruente de la sentencia es una indiscutible exigencia constitucional y procesal. Así lo ha reconocido esta misma Sala señalando que se ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios o cuando el razonamiento en que se asienta no resulta acorde con las reglas de la lógica.

La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 88.1.c) LJCA , aunque no sea por desajuste a lo pedido o a la causa de pedir, en los términos que derivan del artículo art. 218 LEC 1/2000 y artículos 33.1 y 67 LJCA , sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta , razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata (Cfr. SSTS de 10 de diciembre de 2001 , 8 de abril y 3 de junio de 2002 y 21 de julio de 2003 ).».

Y en este supuesto existe el vicio denunciado, pues la sentencia de instancia concluye la inidoneidad del apéndice del Padrón referido a primero de diciembre de 1999, para determinar la población censada en la Zona de Salud de Sangonera la Verde a noviembre de 1999, por motivar que su aprobación es de fecha posterior a la de solicitud de autorización de una nueva oficina, si bien, a la par, acoge este mismo documento para declarar que el mismo evidencia que a la fecha de la solicitud residían y estaban empadronadas en la pedanía la población que se informa; esto es, que aquel documento sirve y no sirve al efecto que se pretende, y que por tanto se rechaza y se acoge para la estimación de la pretensión de la demanda, que finalmente es estimada con igual razonamiento que hubiera podido conducir a su desestimación, lo que revela una evidente contradicción interna entre los fundamentos jurídicos incompatible con el derecho a que se dicte una resolución fundada en Derecho, motivada y razonada.

La estimación de este primer motivo nos obliga a casar y anular la sentencia impugnada, y resolver ya en funciones de Tribunal de instancia, lo que corresponda dentro de los términos en que apareciere planteado el debate, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

CUARTO .- Recordamos en este momento que 1/ la solicitud inicial venía referida a la autorización de la tercera farmacia en la Zona de Salud 74 Murcia /Sangonera la Verde, instada en fecha 16 de noviembre de 1999; 2/ que el módulo de población mínimo para la apertura de oficinas de farmacia es de 2.800 habitantes por establecimiento, y superada esta proporción puede establecer otra nueva oficina por fracción superior a 2.000 habitantes, efectuándose dicho cómputo de habitantes según el art. 2.5 de la Ley 16/1997, de Regulación de servicios de las Oficinas de farmacia, de manera que el número de habitantes necesario para la autorización de la apertura de la nueva oficina de farmacia es de 7.600 habitantes, y 3/ que la resolución desestimatoria viene fundamentada en que, según el último padrón municipal vigente en el momento de la solicitud, la pedanía de Sangonera la Verde consta de 7.566 habitantes.

La demanda alega que en el supuesto se cumple con exceso el requisito de habitantes, a tenor de las certificaciones libradas por el Ayuntamiento de Murcia obrantes en el expediente; así la que acompaña en ese momento, de la que resulta que los habitantes en la pedanía eran 7.643 el 1 de enero de 1.999, sin que se requiera para su vigencia la aprobación del INE, ni que la población a valorar sea únicamente la que resulte del censo vigente a la fecha de la solicitud, que normalmente es de varios años antes. Asimismo, la demanda cita nuestra jurisprudencia relativa a que en situaciones transitorias, como la presente, debe atenderse la población transeúnte junto con la censada, y dicha población real resulta en número superior al necesario para la autorización de la nueva oficina, a tenor precisamente del aludido informe del Ayuntamiento de Murcia.

Y, los escritos de contestación sostienen, que el apéndice del Padrón Municipal de Habitantes referido a 1 de enero de 1999 a que se refiere la demanda, en el que figuran inscritos 7.643 habitantes de derecho en la Pedanía de Sangonera la Verde, fue aprobado mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Murcia de 26 de octubre de 2.000, siendo en este caso que el artículo 2.3 de la Ley 16/1997 , de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, impone que se tenga en cuenta la población censada en la última revisión del padrón municipal vigente, y éste no puede ser el aprobado un año después, sin que por lo demás nada referido a la población de hecho se discuta en la vía administrativa, que se ha centrado en la supuesta validez del documento aportado.

QUINTO .- Las cuestiones que se suscitan son semejantes a las anteriormente conocidas por este mismo Tribunal, referidas a distintas solicitudes de autorización en Zonas Sanitarias de la Región de Murcia, relativas todas ellas al computo de la población mínima exigida en supuestos de transitoriedad.

Así, en nuestra Sentencia de 15 de julio de 2008, recurso 5977/2005 , dijimos:

"Pues no conviene olvidar, como refiere la sentencia recurrida y acepta la parte recurrente que en el supuesto de autos se estaba ante una situación transitoria, ya que dada la fecha de la petición de la apertura de la oficina de farmacia -26 de agosto de 1998- la norma aplicable era la Ley 3/97 de 28 de mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, pero como esa norma no suspendió el tramite de las peticiones de apertura de farmacia hasta que se desarrollara reglamentariamente y en su Disposición Transitoria Primera dispuso que hasta que se produzca el desarrollo reglamentario la norma aplicable es la Ley 16/97 de 25 de abril y la Orden de 29 de julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social, a ese régimen transitorio se había de estar. Pero es que, además, se ha de significar que la Ley 16/97 que era según se ha visto la aplicable, para el cómputo de habitantes se refiere sí a los que figuren en el padrón municipal, pero también a los elementos correctores que en razón de las diferentes circunscripciones demográficas, introduzcan las comunidades autónomas, y sin embargo en el caso de autos por razón de la falta de desarrollo de la Ley 3/97 aún la Comunidad Autónoma no había fijado esos elementos correctores.

Y en tales circunstancias, no es contrario a derecho a juicio de esta Sala, el acuerdo de la Sala de Instancia, de subsanar esa deficiencia sobre la falta de concreción de los elemento correctores acudiendo a los criterios establecidos en el Real Decreto 909/78, que no fue derogado en su integridad por el Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio, y que permite para un supuesto muy concreto que no aparece regulado en su integridad, primero, subsanar o cubrir la laguna existente, -falta de los elementos correctores previstos en la norma aplicable-, segundo, adecuar la población del núcleo a la real existente partiendo de los datos del padrón municipal, y con datos seguros, como son los contadores de agua existentes en la localidad y los contratos de suministro de energía eléctrica entre otros, y tercero, posibilitar la aplicación de la norma en un régimen transitorio, y adecuar el servicio farmacéutico en beneficio de los propios usuarios a los términos previstos y establecidos por la norma aplicable, pues lo que la norma ordena es la apertura de una farmacia por cada 2800 habitantes y que superado esa cifra el incremento posterior de 2000 habitantes autoriza la apertura de otra farmacia.

Sin olvidar a mayor abundamiento que ese criterio corrector en el cómputo de la población, por un lado, ha tenido un alcance limitado y no definitivo, pues ya había censados según refiere la sentencia 7.228 habitantes y para la apertura de la nueva farmacia eran exigidos 7.600 habitantes, esto es, ha computado 372 habitantes mas de los previstos en el padrón municipal, por otro ha permitido, según los datos que valora la apertura de la tercera oficina de farmacia para una población real total, según los datos que refiere de 7945, según unos cálculos y de 11.496 según otros cálculos y por ultimo ha adecuado el servicio farmacéutico del núcleo en un periodo transitorio y sin regulación especifica, a la exigencia general de la norma aplicable, 2800 habitantes por cada una de las dos farmacias instaladas y 2000 habitantes para la apertura de la tercera oficina de farmacia".

Jurisprudencia que hemos reiterado, por ejemplo, en Sentencias de 2 de junio de 2009 y 23 de febrero de 2010 , recursos 4335/2006 y 2598/2008 respectivamente, lo que significa que el cómputo de habitantes para el otorgamiento de nuevas autorizaciones de oficinas de farmacia ha de efectuarse según los datos del padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud, siendo esta la razón y premisa por la que hemos adecuado la población del núcleo a la real existente, a partir del padrón realizado por el Ayuntamiento vigente en la fecha de la solicitud, y con otros datos seguros que permitan el cómputo de la población de hecho (así también Sentencias de 4 de noviembre de 2008 y 15 de abril de 2009 ; recursos 2112/2006 y 2131/2006 ).

Establecido este orden de consideraciones, entendemos que la resolución denegatoria de la autorización de la nueva oficina de farmacia se fundamenta en la insuficiencia del número de habitantes según el padrón vigente en la fecha de la solicitud, sin que la impugnación discuta este dato, ni aporte el conocimiento de la población de hecho existente en la pedanía a fecha 16 de noviembre de 1999 que permita a partir de datos seguros determinar la población real en el núcleo en aquella fecha, tales como el número de contadores de agua con detracción de un porcentaje entre el 30 y el 40% de uso industrial, y número de contratos de suministros de energía eléctrica entre otros, y la atribución estimada de 4 habitantes por vivienda, pero siempre que se parta de la existencia de una población de hecho que, además, no se contabiliza por la mera multiplicación del número de viviendas existentes por cuatro, sino que han de deducirse de tal número las que son ocupadas presuntamente por población censada o de derecho, y han de introducirse las correcciones precisas en función de la presencia diaria calculada de la población de hecho, ni tampoco podamos, por las razones expuestas, atender otro Padrón Municipal distinto al vigente en el momento a que se refiere el cómputo de habitantes, como por el contrario es el certificado del Ayuntamiento de Murcia que sustenta la demanda, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento casi un año después de la solicitud de apertura de la oficina de farmacia, y aún pendiente a su fecha de aprobación por el organismo estatal competente, conforme consta en el expediente informado por el Jefe de Servicio de Estadística del Ayuntamiento de Murcia. Y ello porque como en definitiva resulta de la Orden de la Consejería recurrida en el momento de la petición el Padrón aprobado arrojaba una población de 7.566 habitantes inferior a la referida de 7.600.

SEXTO .- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de fecha 27 de enero de 2005, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que deniega autorización de apertura de farmacia en la Zona de Salud nº 74 de Murcia/Sangonera la Verde.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Ha lugar al recurso de casación número 2.566/2.010 interpuesto por D ª Maribel , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, contra la sentencia de 15 de enero de 2010 de la sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia , que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Esteban , contra la Orden de 27 de enero de 2005, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que deniega la autorización de apertura de farmacia en la Zona de Salud nº 74 de Murcia/Sangonera la Verde. Sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.