SAP Burgos 309/2012, 22 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 309/2012 |
| Fecha | 22 Junio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NÚM. 94/2012
PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 364/2010
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00309/2012
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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BURGOS, a veintidos de Junio de dos mil doce.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito contra la SALUD PÚBLICA, contra Esteban, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente reseñado, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Marta Miguel Miguel y del Letrado Don Luis Velázquez González, y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso; habiendo sido designado Ponente el ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.
En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal
nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 30 de Enero de 2012, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:
-HECHOS PROBADOS- " UNICO.- Son hechos probados y así se declaran que Esteban, mayor de edad y condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 24-01-08 por el Juzgado de lo Penal nº 1 por un delito de quebrantamiento de condena, y un delito de tenencia ilícita de armas, teniendo la pena suspendida por auto que le fue notificado el 24-01-08 y por sentencia de fecha 29-01- 08 por el Juzgado de lo Penal 2 de Burgos por un delito de quebrantamiento de condena, el día 23 de julio de 2008 sobre las 20,20 horas, encontrándose en el interior del bar "La Abadía", de la localidad de Oña, se acercó al testigo protegido nº NUM000, de 15 años de edad, quien se encontraba en compañía de varios menores mas, y les ofreció en venta un cogollo de marihuana (droga toxica que no causa grave daño a la salud) llegando a exhibir la droga para que los menores la vieran, a la vez que les entregaba un papel manuscrito en el que podía leerse un numero de teléfono, el NUM001 y la frase "no hablar del asunto quedar en algún bar".
El testigo protegido nº NUM000 reaccionó, entonces, comunicando lo que había sucedido al Guardia Civil con TIP NUM002, el cual se encontraba en el citado bar fuera de servicio, procediendo el agente a dar aviso a una patrulla de la guardia civil, que minutos más tarde identificó al acusado, interviniéndole en el bolsillo de la sudadera un cogollo de sustancia verde que convenientemente analizada resultó cannabis sativa, con un peso de 1,54 gramos y un valor en el mercado clandestino de 5,02 euros ".
La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:
"FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Esteban como autor responsable de un delito contra la salud pública del art.368 y 369.5 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 10 EUROS con un día de privación de libertad en caso de impago. Con expresa imposición de las costas causadas".
Por el referido inculpado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.
Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Burgos, de fecha 30 de Enero de 2012, que le condenaba como autor de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de cultivo de sustancia que no causa grave daño a la salud, de los arts. 368 y 369.5 del Código Penal .
Con carácter previo, y en un plano formal, se solicita la nulidad de actuaciones, al entender que debe celebrarse nuevamente el juicio y practicar la prueba solicitada en el escrito manuscrito acompañado al recurso, y suscrito en persona por el propio recurrente, al entender que en caso contrario se le genera indefensión, con vulneración del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución
En primer lugar, ya en el ámbito material, alega el recurrente error en la valoración de la prueba, al considerar que la declaración del testigo protegido tenido en cuenta por la juzgadora de instancia no reúne los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el acusado.
En el motivo segundo de recurso por la defensa se van analizando los indicios en que la juzgadora de instancia se ha basado para considerar que la sustancia intervenida estaba orientada al tráfico, para acabar concluyendo que incurre en error en dicha valoración, también por el hecho de haber tenido en cuenta la testifical del agente de la Guardia Civil con TYP nº NUM003, derivado de existir varias contradicciones en su declaración y no haber sido testigo directo de los hechos, y contradecirse con las manifestaciones del agente con TIP nº NUM002 .
Finalmente, en el tercer motivo de recurso, considera que se ha producido una errónea aplicación del art. 368 del CP ., al entender que lo que se evidencia de la prueba practicada es que la droga aprehendida no estaba orientada al tráfico sino al propio auto-consumo -ya que era escasa y de un valor ridículo en el mercado de 5,02 euros-, y que la nota manuscrita obrante al folio 4 de las actuaciones solo tenía por finalidad la de facilitar la búsqueda y la compra de marihuana por parte del recurrente, quien no fue detenido ni trasladado al cuartelillo para tomarle declaración, ni se interpuso denuncia por parte de los padres de los menores. En base a todo ello, interesa que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra por la que: 1º/ se declare la nulidad de las actuaciones practicadas para la nueva celebración de la vista oral; y, 2/ subsidiariamente, se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.
Por tanto, a la vista del contenido de los distintos motivos de recurso esgrimidos por el recurrente, debe establecerse un orden lógico en la resolución de los mismos, debiendo comenzarse por las cuestiones relativas a la nulidad de actuaciones ya que, de ser acordada ésta, no procedería entrar en el análisis del resto de motivos.
En este sentido -como se ha dicho-, el recurrente considera que se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución Española, en cuanto que, viene a considerar, que se le ha privado del derecho de utilizar los medios de prueba inherentes al derecho de defensa, generándole indefensión si no se celebra nuevamente el juicio y se practica la prueba anunciada en el escrito manuscrito acompañado al recurso.
Por consiguiente, debe comenzarse por el examen de la legislación aplicable en materia de NULIDAD, la cual queda enmarcada en los arts. 238 y s.s de la LOPJ .
Al respecto, el Artículo 238 de la LOPJ, establece las causas de nulidad, al señalar que " Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes : 1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional . 2 Cuando se realicen bajo violencia o intimidación . 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan".
Por su parte, el art 240.1º de la LOPJ, establece que: " 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".
Finalmente, el art 241.1 de la LOPJ, dispone que, " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones . Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario"
Debe decirse que el Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a la declaración de nulidad, haciéndolo en los siguientes términos...
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