AAP Almería 37/2008, 9 de Abril de 2008
| Ponente | JESUS MARTINEZ ABAD |
| ECLI | ES:APAL:2008:175A |
| Número de Recurso | 326/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 37/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 326/07
AUTO Nº 37/08
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
En Almería a Nueve de Abril de dos mil ocho. HECHOS
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 326/07, el Expediente de Jurisdicción Voluntaria número 575/07 sobre constitución de Tutela de la menor Melisa procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, promovido por Dª. Amanda y D. Héctor, representados por la Procuradora Dª. Natalia Fuentes González y dirigidos por la Letrada Dª. María Dolores Oliver Montesinos, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en el referido Expediente se dictó Auto con fecha 17 de Julio de 2007, acordando la inadmisión de la solicitud de constitución de tutela por no encontrase la menor en situación de desamparo.
Contra la citada resolución y por la representación procesal de la parte promovente del expediente se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se interesó se dicte nueva resolución admitiendo a trámite la solicitud de constitución de tutela, y ello, por las razones expuestas en el mencionado escrito.
El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, del que se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la resolución recurrida.
Seguidamente, y previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y personada la parte apelante, se señaló para deliberación, votación y resolución el pasado 7 de abril de 2008.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
Contra el Auto de inadmisión de la solicitud de constitución de tutela objeto del expediente de Jurisdicción Voluntaria de que dimana el presente rollo, pronunciamiento que se fundamenta en que, no hallándose la menor en situación legal de desamparo, no procede acceder a la tutela, se alza la parte promovente interponiendo recurso de apelación por entender que la Juzgadora de instancia ha incurrido en un error habida cuenta de que es posible la verificación de la situación objetiva de desamparo aunque no exista resolución en tal sentido por la entidad pública competente, no siendo necesario para constituir la tutela que la madre del menor no estuviera privada de la patria potestad.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso, mostrando el mismo criterio que el Juzgador de instancia.
En principio conviene puntualizar que el hecho no discutido de que la menor esté bajo la patria potestad de su madre, no determina "per se" la imposibilidad legal de constitución de la tutela, máxime teniendo en cuenta que la resolución recurrida en este expediente no deniega la solicitud deducida por los ahora apelantes con base en el nº 1 del art. 222 del Código Civil, sino por considerar que no concurre el supuesto autónomo previsto en el nº 4 de dicho precepto, que no precisa de aquella condición.
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