La tutela legal automática de menores, incapaces naturales e incapacitados tras la reforma introducida por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Sentido y alcance de los arts. 239 y 239 bis del Código Civil
| Autor | Mª Ángeles Fernández González-Regueral |
| Páginas | 259-305 |
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Es la familia, y en concreto los padres, los que en primera instancia asumen la protección y asistencia de sus hijos. Es evidente que la propia familia se configura como el ámbito más adecuado para el desarrollo físico, intelectual y emocional del menor. Los padres asumen así la crianza de sus hijos, ejercitando la patria potestad siempre en beneficio de éstos y teniendo en cuenta su personalidad. Tras la reforma de 13 de mayo de 1981, la patria potestad dejó de concebirse como un conjunto de poderes, para ser considerada un complejo entramado de deberes y facultades, cuyo fundamento y finalidad es atender las necesidades de los hijos menores. Este cambio de concepto, se afianza con la Ley 26/2015 que introduce importantes innovaciones en el art. 154 del Código civil, que a partir de la reforma asimila patria potestad a responsabilidad parental, al tiempo que establece que
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se trata de una función y que se ejerce siempre en interés de los hijos, lo cual la aleja de toda idea de autoridad.
Así, el art. 39-3º CE obliga a los padres a prestar asistencia de todo orden a sus hijos menores y, siguiendo el dictado de este precepto, el art. 154 CC señala que son deberes y facultades de los padres los siguientes:
— Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
— Representarlos y administrar sus bienes.
Para el correcto ejercicio de la patria potestad, el art. 155 impone a los hijos el deber de obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad.
Resulta así que la actuación de los poderes públicos respecto a la protección de menores, se considera subsidiaria de la labor de los padres que tienen, no ya sólo el deber, sino también el derecho de brindar a sus hijos menores todo lo necesario para su desarrollo, sin soportar injerencias o intromisiones ajenas injustificadas.
No obstante, para aquellos casos en que la familia del menor se muestre inca-paz de atenderle y protegerle, la Ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y el Código civil establecen un sistema de protección de los menores de carácter completo.
Así, los arts. 11 y 12 de la LO 1/96 establecen como primera medida la prevención y reparación de situaciones de riesgo, facilitando la asistencia necesaria a las familias para que puedan cumplir con su deber de asistencia a los hijos; se procura así que, cuando sea posible, el menor permanezca en su ámbito familiar, evitando la separación de padres e hijos. Sólo cuando ello no sea posible, se procederá a declarar el desamparo del menor, cuyo efecto inmediato y automático es la asunción por el Estado de la tutela legal sobre el mismo.
A estas medidas se refieren los arts. 172 y ss. del Código civil; en concreto el art. 172 define la situación de desamparo como aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material1. Obsérvese que la declaración de desamparo exige la concurrencia de dos circunstancias:
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) Que los padres hayan incumplido sus obligaciones respecto de sus hijos menores, sea de manera voluntaria o involuntaria. La Ley prescinde de
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criterios de culpabilidad y entiende que, para que haya desamparo, basta con el hecho objetivo del incumplimiento de las obligaciones paternas2.
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) Que los menores queden privados de la necesaria asistencia moral o material; en consecuencia, no hay desamparo, cuando a pesar del incumplimiento por los padres de sus obligaciones de guarda, el menor sea atendido de hecho por otra persona (guardador de hecho), que cubre sus necesidades.
Declarado el desamparo, afirma el art. 172, que el Estado, y en concreto, la Entidad Pública que en cada territorio tenga encomendada la protección de menores, asume la tutela del menor, lo que de suyo conlleva la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria.
En otras ocasiones, no procede el desamparo, pues son los propios padres los que, viéndose incapaces por circunstancias graves de atender a sus hijos menores, solicitan de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario (art. 172 bis CC). La guarda voluntaria , que así se llama esta figura, aunque supone también apartar al menor de su medio de origen, atribuye a los padres mayor margen de actuación, sin olvidar que son los propios padres los que darán por extinguida la misma, cuando desaparezcan las circunstancias que les impe dían ejercer las labores de guarda3.
Tanto en los casos de desamparo y tutela legal, como en los de guarda voluntaria, las funciones de asistencia al menor se realizarán mediante el acogimiento familiar o residencial, tal como señala el art. 172 ter CC.
Como ya se ha dicho, él art. 172-1º CC da a entender que la declaración de desam paro produce como efecto automático la asunción por la entidad pública de la tutela del menor y la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. Muchos son los interrogantes que se abren ante esta afirmación: el primero y fundamental, porque del mismo se derivarán importantes consecuencias, es si la
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tutela legal es una auténtica tutela, concebida como una potestad familiar de Derecho Privado, o si por el contrario, nos encontramos ante una mera medida de protección asistencial, que se mueve dentro del Derecho Público y que, en consecuencia, es compatible con las instituciones de Derecho Civil.
La consideración de la tutela legal como una auténtica tutela civil plantea dudas, fundamentalmente por dos cuestiones:
— En primer lugar, porque la tutela legal a que se refiere el art. 172 CC no precisa delación, sino que se produce de forma automática desde el momento mismo en que se declara el desamparo, lo que se aviene mal con las normas del Código civil sobre tutela, que exigen delación y nombramiento de tutor por el Juez (arts. 234 y ss.).
— En segundo lugar, porque es una regla de nuestro Derecho Civil que la tutela es una institución supletoria de la patria potestad y, por tanto, incompatible con ésta: en efecto, dice el art. 222 CC que están sujetos a tutela los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. ¿Cómo explicar entonces que el menor desamparado sometido a la tutela legal del Estado siga bajo la patria potestad de sus padres, por más que el ejercicio de la misma se encuentre suspendido? En efecto, del art. 172 CC se desprende que la tutela legal coexiste o es compatible con la patria potestad o la tutela ordinaria, en la medida en que éstas sólo quedan en suspenso mientras persista la situación que provocó el desamparo4.
Intentar despejar estas incertidumbres, exige analizar cuál pueda ser la naturaleza jurídica de la tutela automática prevista en el art. 172 CC, a la vista de las dos posiciones doctrinales que se han adoptado ante esta cuestión.
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Así, un sector doctrinal, encabezado por DE PABLO CONTRERAS5considera que a pesar de la denominación que le atribuye el Código no estamos ante una verdadera tutela, sino, ante una función puramente administrativa, una medida asistencial de protección de menores, compatible con la subsistencia de las instituciones de guarda propiamente civiles, como la patria potestad y la tutela ordinaria. Para sustentar esta teoría aducen tres razones básicas:
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) Para constituir la tutela es preciso un acto de delación y una resolución judicial de nombramiento del tutor6.
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) La guarda atribuida a la Administración se refiere sólo a la persona del menor, no a sus bienes que siguen confiados al titular de la patria potestad o de la tutela ordinaria. Esto es lo que se deduce del último inciso del art. 172-1º CC en el que se establece que, a pesar de...
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