ATS 1215/2005, 28 de Junio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1215/2005 |
| Fecha | 28 Junio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado 4363/2003 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, se dictó Sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, en la que se condenó a Bartolomé, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil ochocientos euros, y al comiso del dinero, joyas y droga que le fueron intervenidas, y al pago de un quinto de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo, por su conformidad, como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil ochocientos euros, y al comiso del dinero y droga que le fueron intervenidas, y al pago de un quinto de las costas procesales.
Se absuelve a Bartolomé del delito de tenencia de armas del que fue acusado.
Se absuelve a Miguel Ángel de los delitos de tráfico de drogas y de tenencia de armas de los que fue acusado.
La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditados los hechos que a continuación se exponen: el recurrente Bartolomé compartía el que había sido domicilio materno, sito en la casa número NUM000 de la parroquia de Valladares barrio de Sobreira-Canet de este municipio, con su hermano Miguel Ángel .
Durante los meses de septiembre y octubre de dos mil tres Bartolomé se dedicó a la venta de heroína y cocaína, sustancias que compraba en parte a Rodolfo . Los contactos para comprar y vender la droga eran realizados a través de teléfonos móviles.
En fecha veintitrés de octubre de dos mil tres se practicó la entrada y registro, con autorización judicial, en el domicilio de Rodolfo, sito en la CALLE000 número NUM001 - NUM002 de esta ciudad, encontrándose durante la misma: 1.- Tres teléfonos móviles; 2.- Una bolsa de plástico con una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso total de 8'844 gramos y una riqueza del 78'79%; 3.- Una bolsa de plástico con una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso total de T075 gramos y una riqueza del 7T03%; 4.- Una báscula de precisión con restos de sustancia blanca; 5.- Cinco recortes de bolsas de plástico;
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- Una pesa redonda; 7.- Unas pinzas pequeñas con restos de sustancia blanca; 8.- Dos bolsas de plástico con agujeros de recortes.; 9.- 1.230 euros. La cocaína estaba destinada, al menos en parte, a ser vendida.
En la misma fecha se practicó la entrada y registro, con autorización judicial, en el domicilio de Bartolomé y Miguel Ángel . En la habitación de Miguel Ángel se encontraron: 1.- Un trozo de sustancia que tras ser analizada resultó ser de resina de cannabis con un peso de 24'2185; 2.~ 20 euros; 3.- Una medalla. En las dos habitaciones cerradas con llave que tenía Bartolomé, se encontraron: 1.- Una bolsa de plástico con una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso total de 0'092 gramos y una riqueza del 62'29%, destinada, al menos en parte a ser vendida; 2.- Una bolsa de plástico con una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso total de 8'130 gramos y una riqueza del 73'82%, destinada, al menos en parte a ser vendida; 3.- Una báscula de precisión con pinzas; 4.- Dos comprimidos de metadona;
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- Una libreta de ahorro a su nombre y al de su hermana; 6.- Un teléfono móvil. En la cocina se encontraron varias bolsas recortadas para confeccionar bolsitas.
En la misma fecha se practicó la entrada y registro, con autorización judicial, en la habitación del motel Acapulco sito en loa calle Antonio Palacios 147 de Porriño ocupada por Bartolomé y su compañera sentimental, y se encontraron: 1.- Un trozo de sustancia que tras ser analizada resultó ser de resina de cannabis con un peso de Y367; 2.- Una bolsa de plástico con una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso total de 4'530 gramos y una riqueza del 83'34%, destinada, al menos en parte a ser vendida; 2.- Una bolsa de plástico con una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso total de 0'085 gramos y una riqueza del 71'46%, destinada, al menos en parte a ser vendida; 3.- Dieciocho comprimidos de metadona; 4.- Dos libretas de ahorro a su nombre y al de su hermana; 5.- Tres teléfonos móviles; 6.- Cinco botes de cincuenta comprimidos de Alprazolam; 7.- 2.750'70 euros en moneda fraccionada;
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- Tres bolsa de plástico con una sustancia que tras ser analizada resultó ser heroína con un peso total de T653 gramos y una riqueza del 35'36%, destinada, al menos en parte, a ser vendida; 9.- Dieciséis joyas (relojes, cadenas, anillos).
Bartolomé vendía la cocaína y la heroína a cambio de cantidades de entre cuarenta y cuarenta y cinco euros el gramo.
El dinero y joyas que le fueron ocupadas a Bartolomé eran productos de las ventas de cocaína y heroína. El dinero intervenido a Rodolfo eran producto de las ventas de cocaína y heroína.
Bartolomé había sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas en sentencia firme de fecha 21 de septiembre de 2000 la pena de un año de prisión.
Bartolomé era adicto a la heroína y cocaína. Miguel Ángel era adicto a la heroína y cocaína. Rodolfo era adicto a la cocaína.
En fecha veintisiete de octubre de 2003 Luz hizo entrega a agentes policiales de una pisto serniautomática de la marca FT, modelo GT28, sin número de serie, recamarada para cartuchos de 6'25, con funcionamiento mecánico y operativo correcto, y un cargador con seis cartuchos del 6'25.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Bartolomé, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Paloma Gutiérrez Paris, con base en un único motivo de casación la infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2. De igual forma se alega al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el error en la apreciación de la prueba con ese mismo argumento. También se menciona al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y por tanto, se considera también infringido el derecho a la presunción de inocencia.
Al presente recurso de adhirió Miguel Ángel representado por la Procuradora Sr. Dª. Raquel Nieto
Bolaño.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
A) Se alega conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2. De igual forma se alega al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el error en la apreciación de la prueba con ese mismo argumento.
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El Tribunal Supremo en sentencias de esta Sala de 5 de mayo de 1998 y 19 de junio de 2000, entre otras muchas, declaran que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2004
: "En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad." De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es clara desde hace bastante tiempo: "La prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 ).
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El recurrente cuestiona que no se haya aplicado la circunstancia de drogadicción. La utilización de este cauce casacional impide modificar los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. La sentencia recoge como hecho probado que Bartolomé y Miguel Ángel eran adictos a la heroína y cocaína. Por ello, considera de aplicación la atenuante de drogadicción. No se considera de aplicación la circunstancia eximente por cuanto no se acredita en la causa el concreto grado de deterioro volitivo e intelectivo de ambos recurrentes en el momento de cometer el hecho. No puede estimarse que haya existido por parte del Tribunal de instancia un error en la valoración de los documentos obrantes en la causa y que se refieren a los informes médicos que acreditan la adicción a estas sustancias. Tales informes constituyen pruebas periciales, de cuyas conclusiones no se separa el Tribunal "a quo", al valorar que los recurrentes eran consumidores de estas sustancias, procediendo por ello a una atenuación de su responsabilidad.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.6 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se menciona al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española y por tanto, se considera también infringido el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española . El recurrente únicamente alude a la infracción de estos preceptos, sin embargo, no precisa el trámite o defecto legal de las escuchas telefónicas practicadas.
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Con respecto a la posible nulidad de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, tenemos que afirmar, con la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tal medida requiere que sea necesaria, proporcionada y motivada, y que para que las comunicaciones telefónicas puedan entenderse como medio de prueba lícito y válidamente obtenido, es necesario que en su obtención se den estos tres requisitos: suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida -cfr. Sentencias de 23 de noviembre de 2001, 5 de febrero de 2004 entre otras muchas-.
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, puede afirmarse que la intervención telefónica ordenada por auto de 5 de septiembre de 2003, fue suficientemente motivada en base a los seguimientos realizados por la policía sobre los inculpados; fue proporcionada con el fin propuesto, al perseguir la identificación de los culpables por un delito de tráfico de drogas; se concretó el usuario del teléfono y sus números; y finalmente, existió un control judicial sobre la medida acordada ya que las cintas sobre las conversaciones fueron aportadas e integradas en la causa mediante su audición en el juicio oral.
No se aprecia ningún defecto procesal que implique la nulidad de la escucha telefónica acordada. Por consiguiente, no es posible aludir a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que menciona el recurrente. Siendo legal la intervención telefónica, también lo son las subsiguientes entradas y registros domiciliarios en dónde apareció la sustancia estupefaciente.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
