ATS, 8 de Junio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Junio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cinco.
El recurso contencioso-administrativo de referencia fue interpuesto, mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo, por la Procuradora doña Elisa Sáez Angulo, en representación de don Carlos Miguel, contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de marzo de 2005, que estimó el recurso de alzada interpuesto por el Magistrado don Carlos Antonio ; y, por Otrosí Digo, manifestó:
"Que al amparo de lo dispuesto en los arts. 129 y ss de la LJCA, interesa a mi derecho la adopción de la medida cautelar de SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO RECURRIDO, con base en lo siguiente:
1) De llevarse a efecto el Acuerdo, se frustraría la finalidad legítima del recurso, al producirse perjuicios de imposible o difícil reparación.
En este sentido, tiene declarado la Sala Tercera, tras la entrada en vigor de la LJCA (v. gr., entre otros muchos, Autos, Sección 3ª, de 5 de febrero de 2001 (Recurso núm. 1599/2000, RJ 2001\1398), de 21 de marzo de 2001 (Recurso núm. 1602/2000, RJ 2001\5914) y de 25 de junio de 2001 (Recurso contenciosoadministrativo núm. 165/2001, RJ 2001\5801 ), que la pérdida de la finalidad legítima del recurso significa, "entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso". La inmediata ejecución del Acuerdo impugnado comportaría el cese del ahora recurrente como Magistrado del Juzgado de lo Contencioso núm. NUM000 de DIRECCION000 (quedando en la situación administrativa que correspondiese), seguido de la toma de posesión como titular de dicho Juzgado del Magistrado Carlos Antonio, quien a su vez habría de cesar en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION001
, que actualmente ocupa, Juzgado este último que habría de salir a concurso, al quedar vacante, por lo que sería cubierto por otro Magistrado. Basta con lo expuesto para que la Sala pueda valorar las dificultades, prácticamente insalvables, que ofrecería el cumplimiento in natura de una sentencia estimatoria, en el caso de que se ejecutara anticipadamente el Acuerdo sin esperar al pronunciamiento definitivo del Tribunal Supremo. Por otra parte, ningún perjuicio causa a los afectados, al interés público ni a la Administración de Justicia el mantener la situación actual hasta que la Sala Tercera dicte sentencia en este proceso.
2) A pesar de que la apariencia de buen derecho no es el criterio rector de la adopción de medidas cautelares de régimen común en la LJCA 1998, la necesaria flexibilidad propia del sistema cautelar hace que este criterio no esté del todo ausente, siempre aplicándolo con la ponderación y mesura reclamada por la jurisprudencia. Así, la STS, 3ª, Sección 4ª, de 17 diciembre 2001, dice que "dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar". Aunque esta Sentencia todavía aplica el art. 122 LJ 1956, después de recordar que ni la LJ 1956 ni la LJCA 1998 hacen expresa referencia al criterio del fumus boni iuris, afirma que su aplicación "queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC 2000 que sí alude a este criterio en el art. 728", considerándolo como "un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión". Existe en este caso una sólida apariencia favorable al recurrente, basada en dos motivos:
- El Acuerdo impugnado se adoptó en contra del informe preceptivo de los especializados Servicios Técnicos del CGPJ (Secciones de Personal y de Recursos), circunstancia que se desprende del propio texto del Acuerdo y que --tratándose de un concurso reglado--, resulta -- cuando menos-- inusual.
- Además de otros vicios de legalidad (que se alegarán en el momento procesal oportuno), el Acuerdo impugnado incurre en causa de nulidad de pleno derecho, al nombrar para el Juzgado de lo Contencioso de DIRECCION000, como consecuencia de la estimación del recurso de alzada, a un Magistrado que en ningún caso pudo haber obtenido dicha plaza en el concurso, ya que existían otros solicitantes con mejor puesto escalafonal. Por ello, el propio CGPJ ha iniciado, por Acuerdo de la Comisión Permanente de 15.03.2005 (cuya copia se acompaña como DOC. 3), el procedimiento para la revisión de oficio ( art. 102 LPAC ), que se encuentra en tramitación, lo cual no obsta, según reiterada jurisprudencia, a la interposición del recurso contencioso administrativo."
Y suplicó a la Sala: "Que, previos los trámites legales oportunos, adopte la medida cautelar consistente en la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO DEL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL DE 9 DE MARZO DE 2005, hasta que se dicte sentencia definitiva en este proceso."
Admitido a tramite el recurso, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción, y se formó pieza separada de suspensión, concediéndose a las partes audiencia por diez días.
Por escrito presentado el 17 de mayo de 2005, la Procuradora doña Elisa Sáez Angulo, en representación del recurrente, solicitó:
"Que, con carácter urgente, se requiera al Consejo General del Poder Judicial para que suspenda cualquier acto de ejecución del Acuerdo impugnado (núm. 52 de los adoptados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el día 9 de marzo de 2005), y deje sin efecto los que pueda haber llevado a cabo hasta el momento, hasta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo resuelva sobre la medida cautelar solicitada en este proceso."
Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2005, el Abogado del Estado se opuso a la solicitud de suspensión solicitada por la parte actora en base a los motivos que en dicho escrito expuso y solicitó a la Sala dicte Auto denegando dicha medida.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva de la Sala
Se nos ha solicitado por el Magistrado don Carlos Miguel que suspendamos cautelarmente la ejecución del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de marzo de 2005 en tanto se sustancia y resuelve el recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto contra él.
Dicho acuerdo, estimando el recurso de alzada interpuesto por otro Magistrado, don Carlos Antonio, dejó sin efecto el nombramiento de don Carlos Miguel como Magistrado- Juez del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº NUM000 de DIRECCION000 que había sido dispuesto por el acuerdo de la Comisión Permanente de 6 de julio de 2004, que resolvió el concurso publicado en el Boletín Oficial del Estado el 25 de mayo de 2004 y, en su lugar, nombró al Sr. Alvaro .
En el escrito de interposición razona el recurrente que, de no acceder a la adopción de la medida cautelar que solicita, el recurso perderá su finalidad legítima al producirse perjuicios de imposible o muy difícil reparación. Y tras invocar Autos de esta Sala en los que se ha declarado que se pierde esa finalidad cuando se producen situaciones jurídicas irreversibles que hacen ineficaz la Sentencia que en su día se dicte en el caso de que fuera estimatoria, somete a la consideración de la Sala la situación que se produciría si se ejecuta el acuerdo impugnado: implicaría su cese, con el pase a la situación administrativa que correspondiese
(a), tomaría posesión del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 el Sr. Carlos Antonio quien, a su vez, habría de cesar en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION001 que ocupa actualmente (b), se convocaría concurso para la provisión de este Juzgado, que sería cubierto por otro Magistrado (c). A su juicio, todo ello crea unas dificultades prácticamente insalvables para el cumplimiento in natura de una Sentencia estimatoria. Por otra parte, considera el Sr. Carlos Miguel que ningún perjuicio comporta para el interés público ni para la Administración de Justicia el mantenimiento de la situación actual hasta que se dicte Sentencia en este proceso.
Por lo demás, aduce la apariencia de buen derecho que asiste a su pretensión en virtud de dos circunstancias: 1) el acuerdo que impugna se adoptó contra el informe de los Servicios Técnicos del Consejo General del Poder Judicial; 2) asimismo incurre en vicio de nulidad de pleno derecho pues nombra para el Juzgado de DIRECCION000 a un Magistrado que en ningún caso pudo haber obtenido esa plaza en el concurso pues había otros solicitantes como mejor puesto escalafonal. Precisamente, por este motivo --nos dice-- la Comisión Permanente, por acuerdo de 15 de marzo de 2005, inició el procedimiento para su revisión de oficio.
Posteriormente, en escrito presentado el 17 de mayo de 2005, el Sr. Carlos Miguel insiste en su petición y subraya que la Sala debe requerir con carácter urgente al Consejo General del Poder Judicial que suspenda cualquier acto de ejecución del acuerdo impugnado hasta que se resuelva el incidente de suspensión planteado. Lo pide porque el Consejo está ejecutando el acuerdo impugnado. Dice al respecto que la Comisión Permanente ha nombrado el 10 de mayo de 2005 a don Carlos Antonio para servir el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000, después de que el Pleno, por acuerdo de 27 de abril de 2005, archivara el procedimiento de revisión de oficio. Y añade que no se le ha notificado esta decisión hasta el mismo día --10 de mayo de 2005-- en que se alzó la suspensión dispuesta el 12 de abril anterior por la Comisión Permanente y ratificada por el Pleno el día siguiente. De este modo, alega el Sr. Carlos Miguel, se le ha causado indefensión pues desconocía hasta esa fecha del 10 de mayo que era posible la ejecución del acuerdo contra el que ha interpuesto recurso. Para el recurrente eso hace aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional (STC92/2002, de 22 de abril) que veda la ejecución de un acto administrativo antes de que se resuelva la petición de suspensión formulada en vía judicial.
El Abogado del Estado se opone a la medida cautelar de suspensión solicitada, en primer lugar, por el carácter negativo que para el recurrente tiene el acto del que pretende la suspensión (1); además porque no es aplicable el artículo 129.1 de la Ley de la Jurisdicción a este caso pues, de dictarse Sentencia estimatoria del recurso, el recurrente sería reintegrado en la plenitud de los derechos que pretende (2); porque es necesario dar efectividad al nombramiento (3); porque el Tribunal Supremo aplica de forma muy restrictiva la doctrina de la apariencia de buen derecho (4); porque las cuestiones de legalidad quedan fuera de la pieza de suspensión y, en todo caso, el acuerdo recurrido esta suficientemente motivado y el criterio de los órganos técnicos, expresado en propuestas no vinculantes, no puede afectar a la resolución adoptada por el Pleno
(5); finalmente, invocando el artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción, porque el interés público justifica la denegación de la medida cautelar solicitada porque "supone simplemente tratar de poner un obstáculo a las consecuencias derivadas de la estimación del recurso de alzada y concesión de la plaza en disputa al recurrente en la vía administrativa y en contra del hoy actor, lo cual a la larga no puede conducir sino a generar un vacío y a una paralización del Juzgado correspondiente, dañándose de esta forma un servicio esencial como es el de la Administración de Justicia". (6).
Es el parecer de la Sala que no procede la suspensión del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de marzo de 2005 impugnado en proceso contencioso- administrativo del que dimana este incidente.
Nos lleva a esta conclusión, por un lado, la consideración de que la ejecución del acto recurrido no priva de su finalidad legítima al recurso ni la Sentencia que en su día se dicte, de ser estimatoria, se vería privada de su efectividad. De la ejecución del acuerdo de 9 de marzo de 2005 no se sigue la creación de una situación irreversible, siendo posible restablecer al recurrente en sus derechos de prosperar su pretensión. En realidad, en el escrito de interposición, el Sr. Carlos Miguel no llega a calificar de ese modo al estado de cosas que se produciría como consecuencia de la ejecución del acuerdo que deja sin efecto su nombramiento como titular del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 y, en su lugar, dispone el de don Carlos Antonio . Solamente, apunta las consecuencias que implica. Pero una cosa es que desencadene una serie de actos y otra distinta es que sean inconmovibles sus efectos.
Por lo demás, esta Sala utiliza con extraordinario cuidado la apariencia de buen derecho como razón determinante de la adopción de medidas cautelares. Su conexión con el fondo del pleito hace que deba extremar las precauciones a la hora de utilizarla. Así, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha circunscrito los términos en que cabe utilizar esa regla para fundar en ella la adopción de una medida cautelar de suspensión. Ha exigido que tal apariencia sea clara y manifiesta, que se aprecie sin necesidad de profundizar en el examen del fondo del asunto. En otras palabras, exige que existan elementos objetivos que aporten a la Sala la certeza suficiente para acordar la medida cautelar antes de resolver sobre las pretensiones que se ventilan en el proceso. Eso es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de otros cuya nulidad de pleno Derecho haya sido previamente declarada, o cuando se combate un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. Así lo señalan, entre otras, las Sentencias de esta Sala y Sección de 17 de julio de 2002 (casación 5563/1999) y 25 de mayo de 2001 (casación 9110/1997 ). También ha dicho este Tribunal Supremo que se dará esa apariencia cuando de una manera terminantemente clara y ostensible se aprecie la posibilidad de la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento jurídico [ Sentencia de 28 de enero de 2002 (casación 5179/1999 )]. En cambio, no es aplicable cuando se afirma la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, tal como explican las Sentencias citadas en primer lugar.
En el presente caso no se da ninguna de las razones que se han considerado suficientes para atender la invocación de la apariencia de buen derecho. No existe la claridad necesaria para acordarla. Tampoco son ostensibles causas de nulidad de pleno derecho. Y no estamos ante la reproducción de un acto anteriormente declarado nulo. Por el contrario, será preciso dirimir si la actuación del Consejo General del Poder Judicial combatida se ajusta al ordenamiento jurídico. De otro lado, que el Pleno se apartara del criterio expresado en la propuesta elevada por los órganos técnicos del Consejo no genera por sí solo la apariencia que afirma el Sr. Carlos Miguel . Ha de subrayarse que el Servicio de Personal Judicial solamente propone pero su criterio no es vinculante y puede ser seguido o no. Por lo demás, el acuerdo plenario impugnado razona por qué, a su parecer, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº NUM000 de DIRECCION000 debía proveerse de una forma distinta a la que ese Servicio propuso y la Comisión Permanente siguió. En otro orden de consideraciones, resulta que, tal como nos señala el propio recurrente, el procedimiento de revisión de oficio del acuerdo de 9 de marzo de 2005, incoado a iniciativa de la Comisión Permanente, ha sido archivado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial por no apreciar la concurrencia de causas de nulidad de pleno derecho.
Y si no se va a producir una situación irreversible y tampoco se dan las condiciones necesarias para fiar en una apariencia de buen derecho que no se percibe por la Sala en los términos en que la jurisprudencia lo exige, la ponderación de los intereses en juego exigida por el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción también nos lleva al mismo resultado: denegar la medida cautelar. En efecto, hemos de dar preferencia al interés público consistente en la ejecución de los actos del Consejo General del Poder Judicial mediante los cuales se proveen los destinos judiciales y se asegura el normal funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en que se hallan, requisito imprescindible para que puedan prestar adecuadamente la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos a la que todos son acreedores.
Finalmente, hemos de añadir que la resolución de este incidente en los términos en que la Sala ha decidido, priva de objeto las alegaciones del Sr. Carlos Miguel sobre la fecha en que se le notificó el archivo del procedimiento de revisión de oficio y sobre los pasos dados por el Consejo General del Poder Judicial para ejecutar su acuerdo.
Por todo lo dicho,
Que no ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada. Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados..
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