STSJ Andalucía 3832/2007, 17 de Diciembre de 2007
| Ponente | MIGUEL CORONADO BENITO |
| ECLI | ES:TSJAND:2007:12091 |
| Número de Recurso | 997/2007/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3832/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
3832/2007
Rº.-997/07-G
Iltmo. Señores:
D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Presidente
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de diciembre de dos mil siete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3832/07
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Miguel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de los de SEVILLA, Autos nº 251/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, Magistrado.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Miguel contra VITAFARMA S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el trece de junio de dos mil seis, por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los que figuran en el correspondiente apartado al que expresamente nos remitimos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.
Resultan hechos conformes que el actor, representante de comercio, fue despedido el 16/02/06 y reconocida la improcedencia del despido por la empresa, ésta consignó en el Juzgado al siguiente día 19.824,46€ en concepto de indemnización, lo que dada la antigüedad de aquel equivalía a tomar por base un salario diario de 27,44 euros.
La pretensión de la demanda origen de este proceso va dirigida a que se condene a la empresa al abono de una indemnización muy superior a la consignada (en concreto 54.635,89€ ), y al pago de los pertinentes salarios de tramitación. La sentencia de instancia sólo ha estimado parcialmente la demanda, accediendo a la mayor indemnización pedida pero no a los salarios de trámite, lo que ha motivado que sea recurrida en suplicación por ambas partes.
Razones de método aconsejan estudiar y resolver en primer lugar el recurso formulado por la parte demandada, pues caso de prosperar haría innecesario el del actor.
Insiste la parte demandada en que la consignación efectuada en concepto de indemnización, 19.824,46 euros, es correcta, pues lo devengado por el actor en concepto de salario durante los 24 meses precedentes al cese da un promedio de 27,44 €; a tal fin solicita esta recurrente la revisión del hecho probado quinto a fin de que sea redactado del siguiente tenor: "el salario que resulta de las retribuciones percibidas por el actor en los últimos 24 meses en activo asciende a 27,44€. "La Sala no puede acoger la revisión pedida no solo por no citarse documento alguno en que se apoye, sino porque, como se infiere de este motivo del recurso y del siguiente, esa cifra de 27,44 euros se obtiene computando exclusivamente las retribuciones devengadas del 18/05/05 al 16/02/06 y dividiéndolas por 24, dado que del 16/02/04 al 17/05/05 el actor permaneció en baja por enfermedad; de ello se desprende que no puede estimarse cierto que las repetidas 27,44 euros diarios sea la media de los percibidos en los 24 meses en activo, pues la situación de baja por enfermedad no es situación en activo.
Rechazado el motivo revisorio, suerte adversa ha de seguir también el correlativo motivo en el que se denuncia infracción de los arts. 26.2 y 45.2 del E.T. y la doctrina judicial y jurisprudencial que se cita.
Como anticipamos la cuestión básica a dilucidas en este procedimiento es cómo haya de calcularse la indemnización del despido, a los efectos de la consignación a que alude el art. 56.2 E.T,, en el supuesto en el que concurre la doble peculiaridad de ser el trabajador representante de comercio y haber pasado gran parte de los dos últimos años en situación de incapacidad temporal; la primera particularidad la resuelve el art. 10.3 del Real Decreto 1438/85, de 1 de agosto al establecer que "en relación con las posibles indemnizaciones por despido improcedente o casos asimilados, éstas serán fijadas de acuerdo con la previsto en el Estatuto de los Trabajadores, calculándose el salario mensual en base al promedio de ingresos obtenidos los dos años anteriores al despido o resolución del contrato o período inferior, en su caso". La razón de tomar por base para el cálculo del salario a efectos de despido un tan largo período de dos años, para promediarlo, se comprende teniendo en cuanta que los ingresos de un representante de comercio, a diferencia de un trabajador ordinario, no son uniformes y constantes mes a mes, al variar sustancialmente de unos meses a otros en atención a que su retribución viene constituida en todo o en parte por el devengo de comisiones, desiguales de unos a otros meses y condicionadas en muchos casos al buen fin de las operaciones, lo que determina que su concreción exija el transcurso de cierto tiempo.
Si esta primera particularidad expuesta...
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ATS, 18 de Diciembre de 2008
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 17 de diciembre de 2007, en el recurso de suplicación número 997/07, interpuesto por D. Fermín y por VITAFARMA, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla de fecha 13 de ......