ATS 2287/2007, 12 de Diciembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2287/2007 |
| Fecha | 12 Diciembre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), en el rollo de Sala nº 120/2.006, dimanante del sumario nº 3/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordá, se dictó sentencia de fecha 23 de Abril de 2.007, en la que se condenó a Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño y agravado por la entrega a menores, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 160 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de las costas causadas.
Se acordó, asimismo, el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el decomiso del dinero incautado, al que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Pedro Francisco, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Gloria Rincón Mayoral, invocando como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción legal por indebida aplicación del art. 369.5 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
ÚNICO.- Como primer y único motivo denuncia el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley, por estimar indebidamente aplicado el artículo 369.1.5º del Código Penal .
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Impugna la subsunción de los hechos realizada por la Sala "a quo" en el mentado precepto sustantivo, al entender que no concurren los presupuestos subjetivos de este tipo agravado, pues ni por dolo directo ni tampoco por dolo eventual puede considerarse probado que conociera la minoría de edad de la compradora.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito. La finalidad que conlleva la agravación de las penas cuando se trata de venta a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos, tiene una doble vertiente: de un lado, proteger a estos compradores o adquirentes de la droga del daño que se les puede inferir con su consumo, evitando así, dada su edad, la habitualidad a tal consumo y su adicción posterior al mismo; de otro, evitar que existan personas que pretendan inducir o introducir a esos menores o disminuidos en ese mundo verdaderamente tenebroso y de nefastas consecuencias; tanto individuales, como familiares y sociales, cual es el mundo de la droga y su consumo. Ahora bien, como ya dijéramos desde la STS nº 1.368/1.997, ello no quiere decir que ese subtipo agravado tenga que ser aplicado de plano en cualquier caso y sin más, bastando los datos objetivos de la venta y su realización a menores de 18 años, ya que tal subtipo, al igual que el tipo básico y cualquier delito, no pueden medirse por el simple resultado, sino que necesitan del elemento subjetivo de la intencionalidad.
El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).
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El «factum» de la sentencia refiere que, con ánimo de beneficiarse ilícitamente, el procesado vendió a una menor por un precio de 70 euros dos bolsitas de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, conteniendo una de ellas 0'388 gramos al 82'70% de riqueza y, la otra, 0'942 gramos al 40'96%, valoradas respectivamente en 23'33 euros y 56'64 euros. Se relata también que en poder del acusado fueron incautados 235 euros, que llevaba distribuidos en diferentes partes y que procedían de su ilícita actividad de venta de esta sustancia a terceros.
Pese a la vía casacional empleada, el recurrente viene a discutir los hechos, en los que se afirma esa venta de sustancias ilícitas a una menor, entendiendo que no existió prueba que acredite un conocimiento en el mismo de esa minoría de edad de la joven a la que vendió las papelinas.
Sobre este concreto aspecto se pronuncia el Tribunal de instancia en el F.J. 1º, último inciso, entendiendo que no sólo concurre objetivamente ese elemento de la minoría de edad -al tener la compradora tan sólo 17 años al tiempo de los hechos-, sino también subjetivamente, pues el acusado necesariamente hubo de apercibirse de dicho extremo al igual que lo hicieron los agentes nº NUM000 y nº NUM001 que presenciaron el acto de venta y que describieron a la joven compradora y a su acompañante como "unas chiquillas", cuyo aspecto externo no representaba más de 15 ó 16 años, siendo "seguro" que eran menores de edad.
A lo anterior añade el Tribunal su propia percepción dimanante del plenario, exponiendo que, a pesar de haber transcurrido cierto tiempo (los hechos se producen el 30/04/2.005 y el juicio se celebró el 20/04/2.007), el propio Tribunal pudo apercibirse del aspecto juvenil que todavía dos años después de los hechos presentaban aquéllas, por lo que, en lógica consecuencia, más evidente hubo de ser dicha condición para el acusado en aquel momento, apercibiéndose de que la compradora era menor de edad y haciendo caso omiso de tal circunstancia o, incluso, aprovechándose de la misma para lograr su objetivo crematístico.
En consecuencia, el precepto sustantivo que se cuestiona ha sido aplicado correctamente, encontrándose asimismo sustentado en suficiente prueba de cargo, debidamente razonada por la Audiencia de origen.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el único motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se impone a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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