STS, 19 de Junio de 2012

La Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados del Petróleo interpuso ante esta Sala, con fecha 26 de noviembre de 2009, el recurso contencioso-administrativo número 110/2009 contra la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 1 de junio de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que acuerde la estimación del presente recurso, declarando:

1. ) Que la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, es nula de pleno derecho ( artículo 62.1.e de la Ley 30/1992 ) en razón de no haber sido sometido el correspondiente Proyecto en su tramitación al Informe preceptivo de la Comisión Nacional de Energía en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Segundo de esta demanda; así como declare la nulidad de los actos posteriores dictados en ejecución o cumplimiento de la misma.

2. ) Subsidiariamente, que la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, es nula en su integridad y de pleno derecho al amparo de lo establecido en el artículo 62.2 de la LRJAP -PAC por infringir el ordenamiento jurídico en los términos que se razonan en los Fundamentos de Derecho de esta demanda; así como declare la nulidad de los actos posteriores dictados en ejecución o cumplimiento de la misma.

3. ) Que se acuerde expresamente la condena en costas de la Administración demandada".

Por otrosí interesó el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 30 de julio de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe". Por otrosí se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Cuarto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 29 de septiembre de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 3 de mayo de 2011 la Sala acordó: "Con suspensión del señalamiento efectuado para el día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional y sin que ello suponga prejuzgar el fallo, óigase a las partes por diez días a fin de que aleguen lo que tengan por conveniente sobre la incidencia que en el objeto del litigio pudiera tener la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 20 de abril de 2010 en el asunto C-265/08 , en la que se da respuesta a una cuestión prejudicial acerca de la interpretación de determinados artículos de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. En concreto, la Sala requiere de las partes las alegaciones que consideren oportunas sobre la eventual aplicación analógica al presente recurso de las consideraciones vertidas en aquella sentencia respecto de la intervención de un Estado miembro en la fijación de los precios de suministro de gas natural, su justificación y demás aspectos sustantivos y temporales."

Quinto.- El Abogado del Estado, por escrito de 23 de mayo de 2011, evacuó el trámite conferido y suplicó a la Sala que "se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

Sexto.- La Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados del Petróleo presentó sus alegaciones el 26 de mayo de 2011.

Séptimo.- Con fecha 20 de septiembre de 2011 la Sala acordó: "Habida cuenta de que la Asociación recurrente ha aportado junto a sus últimas alegaciones copia de la denuncia por ella formulada contra el Reino de España ante la Comisión Europea, en la que atribuye a la Orden objeto del presente recurso el incumplimiento de determinados preceptos del Derecho de la Unión Europea, y dado que la decisión de aquella institución comunitaria -que hasta ahora no consta haberse producido- sobre el contenido de la denuncia pudiera, de alcanzar firmeza, incidir en el juicio de validez de la disposición impugnada, del que esta Sala no podría excluir la eventual incompatibilidad con el Derecho de la Unión, procede suspender el señalamiento para votación y fallo del presente recurso hasta tanto se produzca la referida decisión de la Comisión Europea."

Octavo.- Recurrido en súplica por la Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados del Petróleo, la Sala dictó auto con fecha 17 de noviembre de 2011 desestimándolo.

Noveno.- Por escrito de 15 de febrero de 2012 la Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados del Petróleo comunicó a la Sala que había retirado "la denuncia ante la Comisión Europea con la finalidad de eliminar cualquier impedimento para que por ese Tribunal pueda procederse al examen revisor de la Orden impugnada".

Décimo.- Por providencia de 29 de febrero de 2012 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 5 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados del Petróleo (en lo sucesivo, la Asociación demandante o AOGLP) impugna ante esta Sala la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, cuyo artículo único modifica el apartado tercero de la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio. Esta última, a su vez, actualizó el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados (en lo sucesivo, los GLP).

Los GLP consisten en mezclas de propano y butano que alcanzan el estado gaseoso a temperatura y presión atmosférica, y que tienen la propiedad de pasar a estado liquido a presiones relativamente bajas, propiedad que se aprovecha para su almacenamiento y transporte en recipientes a presión. Su uso (singularmente el del gas butano) está muy extendido en el mercado doméstico español en el que se comercializan, a precio regulado, una vez envasados dentro de las populares "bombonas" de 12,5 kilos.

La AOGLP considera, en síntesis, que la Orden ITC/2608/2009 infringe el ordenamiento jurídico y provoca un grave daño económico a las empresas operadoras del sector al no reconocer debidamente los costes reales (de adquisición y transporte) que éstas soportan, obligándoles a incurrir en pérdidas al vender los gases licuados a un precio menor del que correspondería.

Segundo.- La intervención gubernamental en el precio de estos gases licuados ha pasado por diversas fases que culminan, por ahora, en la Orden impugnada. Los antecedentes normativos de ésta son los siguientes:

1. La disposición transitoria cuarta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , facultó al Gobierno para establecer los precios máximos de venta al público de los GLP "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes". Esta autorización implicaba, pues, excluir a los referidos gases licuados del régimen de distribución y venta a precio libre consagrado para el resto de productos derivados del petróleo por el artículo 38 de la Ley 34/1998 .

2. El artículo 5.2 del Real Decreto-ley 15/1999, de 1 de octubre , por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos, dispuso que el Ministro de Industria y Energía, mediante orden ministerial, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecería un sistema de fijación de precios máximos de los GLP "que atienda a condiciones de estacionalidad en los mercados".

3. La Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, actualizó el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los GLP envasados manteniendo el sistema de precio intervenido para los envases de carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, con alguna excepción que ahora no es del caso. Fue ulteriormente modificada por la Orden ITC/776/2009, de 30 de marzo y lo ha vuelto a ser por la Orden ITC 2608/2009, que es objeto del presente recurso.

   Tercero.- En el preámbulo de la Orden ITC/2608/2009 se afirma que la fórmula modificada de determinación del precio máximo de estos gases licuados tiene como finalidad "[...] proteger los intereses de los consumidores ante la volatilidad de las cotizaciones internacionales del flete y la materia prima".

   La compleja fórmula matemática establecida para la fijación trimestral del precio es la que sigue: "Pn = lambda x Cn + (1- lambda) x Pn-1 -Costes de comercialización del mes n-1) + Costes de comercialización del mes n".

   En dicha fórmula los símbolos que se emplean tienen el siguiente significado:

   Pn=Precio máximo sin impuestos en euros/kilogramo del mes n.

   Pn-1=Precio máximo sin impuestos en euros/kilogramo vigente en el mes n-1 resultante de la última actualización trimestral.

   Cn= Coste de la materia prima y flete del mes n.

   n = Cada uno de los meses del año.

   lambda = Factor de ponderación que será igual a 0,25.

   A su vez, el cálculo del coste de la materia prima (Cn) se obtiene mediante otra no menos compleja formula polinómica que combina la media de cotización del butano y propano FOB, en dólares por tonelada, en los mercados del Mar del Norte y Arabia Saudí, los fletes medios del transporte marítimo y la media mensual del cambio dólar/euro.

   Cuarto.- En concreto, son dos las alteraciones introducidas por el artículo único de la Orden impugnada (al modificar el apartado tercero de la Orden ITC/1858/2008) sobre las que versa este recurso.

1. La primera consiste en añadir, dentro de la fórmula matemática para la fijación del precio final, el ya reseñado factor de ponderación lambda (porcentaje 0,25) al incremento o decremento de los precios internacionales de referencia.

2. La segunda es que los precios máximos de venta al público se revisarán (con periodicidad trimestral y con efectos a partir del día 1 de los meses de enero, abril, julio y octubre) "siempre que el valor del término Cn obtenido de la aplicación de la fórmula del apartado 1 de este artículo, experimente una variación al alza o a la baja superior al 2 % respecto al valor Cn vigente". En otras palabras, la Orden ITC/2608/2009 fija un umbral (del 2%) a partir del cual se produce la revisión trimestral, de modo que el correlativo incremento o la disminución de los precios del gas licuado sólo se producirá si los precios internacionales de los hidrocarburos suben o bajan más allá de dicho umbral.

   Quinto.- La primera objeción, de carácter formal, que la AOGLP opone a la validez de la Orden ITC/2608/2009 es que, debido a las "sustanciales diferencias entre el proyecto remitido para informe preceptivo de la CNE y el texto final de la Orden impugnada", esta última no podría, en realidad, considerarse "sometida en su tramitación" a aquel informe, por lo que incurriría en nulidad de pleno Derecho a tenor del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

   La alegación debe ser rechazada. En el preámbulo de la Orden ITC/2608/2009 se afirma que "ha sido sometida a informe preceptivo de la Comisión Nacional de Energía para cuya elaboración se han tenido en cuenta las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia efectuado a través del Consejo Consultivo de Hidrocarburos", como en efecto ocurrió. El proyecto primitivo sometido a consulta incluía el factor lambda de ponderación, si bien en un porcentaje del 0,55 por ciento que después, en el texto aprobado, se reduciría al 0,25.

   Es cierto que no aparecía en el proyecto de Orden el "umbral" del 2 por ciento ulteriormente añadido. Pero, pese a las alegaciones de la recurrente, no consideramos que la adición de este nuevo elemento o factor de ponderación pueda considerarse tan relevante ("sustancial") como para que su no consideración por la Comisión Nacional de Energía vicie con nulidad de pleno derecho el texto final, cuando aquel factor está en la misma línea que auspiciaba la Comisión, esto es, la de incorporar mecanismos reductores del impacto de la volatilidad de los precios. Basta leer el informe de la Comisión número 26/2009 para apreciar cómo juzgaba favorablemente la utilización -para el cálculo del precio final- de fórmulas que atenuasen tanto los incrementos como los descensos del coste del gas, debidos a las variaciones en las cotizaciones internacionales de la materia prima y del flete, a fin de mitigar la volatilidad de aquellas variables en su repercusión a los consumidores.

   Sexto.- Por ser una cuestión de necesario análisis previo a las restantes debemos afrontar a continuación la censura de inconstitucionalidad que la AOGLP dirige contra "las disposiciones legales que le sirven de fundamento y en cuyo desarrollo y aplicación se dicta" la Orden ITC/2608/2009. Se trata, como ha quedado expuesto, de la Disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector de Hidrocarburos y del artículo 5 del Real Decreto-ley 15/1999 . A juicio de la recurrente ambas "incurren en vicio de inconstitucionalidad por infracción de los artículos 33.3 y 38 de la CE , todos ellos en relación con el artículo 53.1 de la propia CE ; así como por infracción del artículo 86.1 también de la CE . [...]". Interesa, por ello, en el primer otrosí de la demanda, que elevemos al Tribunal Constitucional la oportuna cuestión.

   La crítica de fondo que la Asociación demandante realiza contra las dos disposiciones legales se apoya en que "no contienen de forma expresa y específica los criterios de la determinación o formación del precio máximo regulado". Según la AOGLP los conceptos de "estacionalidad de los mercados" ( artículo 5.2 del Real Decreto-Ley 15/1999 ) o de "insuficiencia de las condiciones de concurrencia y competencia" pueden servir "para justificar la excepción legal al principio general de libertad de precios; pero no constituyen criterios para la composición del precio regulado".

   No compartimos dicha crítica. La habilitación que se confiere al Ministro de Industria y Energía para establecer mediante orden ministerial, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, "un sistema de fijación de precios de los gases licuados del petróleo envasados atendiendo a razones de estacionalidad en los mercados" y para establecer otros sistemas de fijación del precio máximo "si las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideraran suficientes" no resulta inconstitucional.

   No cabe olvidar que se trata de un sector aún regulado en cuyo marco el legislador proporciona al titular de la potestad conferida los suficientes criterios explícitos (incluido también el de incorporar el coste de la distribución a domicilio) que, junto con los implícitos a los que más tarde aludiremos, predeterminan las líneas generales del ulterior desarrollo reglamentario. Por lo demás, sobre las apelaciones a los preceptos constitucionales ya referidos debemos reiterar lo que expusimos en el fundamento jurídico cuarto de nuestra sentencia de 20 de abril de 2004 (recurso 1416/2000 ) al rechazar la impugnación de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1997, en la parte que se refería a la fijación de los costes de comercialización incluidos en el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los GLP.

   La Sala considera, en efecto, que es un designio de base legítimo el de atemperar las consecuencias de la acusada variabilidad de las cotizaciones internacionales (en materia prima y fletes) de los GLP a fin de que los precios de productos energéticos como el del butano, con un acusado componente de carácter social, mantengan una relativa estabilidad o, al menos, no sufran variaciones constantes. Ello no deberá implicar -por las consideraciones que ulteriormente expondremos- la insuficiencia del precio máximo regulado administrativamente, pero este criterio puede considerarse implícito en unas disposiciones legales que precisamente ligan la existencia (provisional) del sistema a la consecución de un mercado en competencia.

   En suma, las normas legales de cuya constitucionalidad duda la Asociación recurrente, al propugnar la estabilidad en los precio y determinar -aun cuando con ciertos márgenes de flexibilidad dejados al titular de la potestad reglamentaria- los criterios de fijación, expresos o implícitos, aplicables a los precios máximos de los GLP no incurren a nuestro juicio en vulneración del principio de libertad de empresa ni del derecho de propiedad.

   Séptimo.- Tampoco compartimos la tesis de la AOGLP sobre la inconstitucionalidad, en particular, del artículo 5 del Real Decreto-ley 15/1999 , bien por no concurrir los presupuestos de urgencia y necesidad, bien por incluir "disposiciones que con pretensión de permanencia que afectan a la regulación de los derechos, deberes y facultades de los ciudadanos regulados en el Título I de la CE".

1. En primer lugar, el referido artículo es una pieza más del conjunto de las disposiciones de urgencia justificadas tanto por la incorporación de España a la tercera fase de la Unión Monetaria como, en concreto, por las extraordinarias circunstancias existentes en los mercados de hidrocarburos en el año 1999, según expone el preámbulo del Real Decreto-ley en términos no desvirtuados por la recurrente.

2. En segundo lugar, nada impide que los Reales Decretos-leyes, cuando se den los presupuestos que los justifican, contengan disposiciones normativas con eficacia no meramente coyuntural o limitada en el tiempo sino de carácter estructural, según jurisprudencia constitucional reiterada.

   En cuanto al alegato de la recurrente sobre la incidencia del Real Decreto-ley 15/1999 en los derechos regulados en el título primero de la Constitución, hemos de subrayar cómo ella misma admite que la mayor parte del contenido "permanente" del referido artículo 5 (esto es, sus apartados 2 y 3) "no añaden nada significativo respecto del contenido de la Disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector de Hidrocarburos , vigente en aquel momento". Sus afirmaciones minimizan, pues, la eventual incidencia de aquel artículo en "el derecho a la propiedad privada y al de la libertad de empresa en un marco de economía de mercado" pues, en definitiva, sería la propia Ley 34/1988, y no tanto la ulterior norma legislativa de urgencia, la que incidiría en aquellos derechos.

   Octavo. - Despejadas, pues, las dudas de constitucionalidad, hemos de abordar el análisis de la demanda. En sus cuatro fundamentos jurídicos materiales (III a VI, ambos inclusive) sostiene la AOGLP que la Orden impugnada es nula porque: a) Infringe "los criterios sobre precios regulados contenidos en la Ley del Sector de Hidrocarburos, aplicables por analogía, como elementos reglados del acto administrativo"; b) "atenta directamente contra los fundamentos de la autorización legislativa" que teóricamente le da cobertura; c) vulnera "lo dispuesto en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, en especial lo establecido en su artículo 14"; y d ) "supone un ejercicio antijurídico de la discrecionalidad administrativa, incurriendo en arbitrariedad".

   El examen de estos alegatos requiere que previamente valoremos los elementos de prueba aportados al proceso a fin de resolver una cuestión clave cual es si la fórmula de determinación de los precios máximos de los GLP que la Orden ITC/2608/2009 instaura determina, por sí misma, que dichos precios no cubran los costes de adquisición y comercialización del producto.

   A estos efectos el análisis de los documentos aportados por el propio Ministerio de Industria (Subdirección General de Hidrocarburos), de los sucesivos informes oficiales de la Comisión Nacional de Energía (uno de ellos requerido específicamente por la Sala) y de la prueba pericial practicada en los autos (informe de la empresa consultora "Boston Consulting Group" con la información disponible a mayo de 2010, más otro adicional actualizado con datos a final del mismo año), el análisis conjunto de todos estos elementos probatorios, decimos, permite inferir una primera conclusión cual es la de que la fórmula implantada en la Orden ITC/2608/2009 ocasiona pérdidas a las empresas operadoras del sector, en la medida en que introduce un "desfase" entre costes incurridos e ingresos procedentes de la venta del producto al consumidor, pérdidas cuya recuperación no está garantizada.

   La conclusión se podría deducir incluso del informe remitido a la Sala por la Subdirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Industria. En él se admite que con el mecanismo establecido por la Orden "se dio preferencia al suavizado (sic) sobre la fidelidad entre el valor real [...] y el previsto en la fórmula de cálculo [...]". La fijación del coeficiente lambda en un porcentaje del 0,25 respondía, según el Ministerio, al designio de que los "valores antiguos" de los GLP "siguieran pesando" de modo que se obtuviera "un mejor alisado (sic) o suavización" de los costes actuales, y su consecuencia es que no se trasladan al consumidor final los precios "volátiles" sino unas cantidades "convenientemente atenuadas". La persistencia de este mecanismo en un escenario de cotizaciones constantes implica, siempre según el Ministerio, "la imposibilidad de recuperar las pérdidas incurridas desde la implantación de la fórmula en octubre de 2009", a diferencia de los que ocurriría si aquéllas "volvieran a los valores de octubre de 2009".

   El informe de la empresa consultora "Boston Consulting Group", ratificado a presencia judicial, es más contundente. En él se afirma que los costes de materia prima utilizados para determinar los precios máximos "están muy separados de los costes reales de la materia prima en el mercado" y que, al incorporar sólo el 25% de la variación de los costes que incorporaba la regulación precedente, "la ulterior evolución de dichos máximos regulados dependerá siempre de todas las cotizaciones históricas registradas desde la entrada en vigor de la Orden". Sostiene que se toman como referencia "unas cotizaciones internacionales de GLP que tienen una antigüedad promedio superior a un año" y que la fórmula puede "conducir a escenarios donde los costes de adquisición de GLP en el mercado mayorista internacional sean permanentemente superiores a los reconocidos en los precios máximos regulados" en España. Añade, en fin, que la "[...] Orden ha entrado en vigor en una coyuntura excepcional, muy desfavorable para los operadores: el precio máximo de GLP envasado vigente sería superior al previsto por la Orden si ésta hubiese entrado en vigor en cualquier otro trimestre de los últimos 8 años". En esa misma línea destaca que "los precios regulados no incorporan adecuadamente todos los costes de comercialización registrados por los operadores [...]".

   Tras subrayar que el coste de materia prima reconocido en los precios máximos que derivan de aplicar la Orden ITC/2608/2009 "resulta en márgenes negativos para los operadores", el informe pericial afirma que la Orden "elimina la señal de precios a los consumidores y "dificulta significativamente un desarrollo eficiente del sector GLP envasado". Incluye, a estos mismos efectos, los cuadros comparativos de los precios de GLP envasados en España y en otros países europeos (con mercados liberalizados, salvo en el caso de Bélgica), muy inferiores en el caso de nuestro país. Esta última apreciación es relevante en la medida en que el producto se adquiere en los mismos mercados internacionales de origen y la evolución de los precios en el resto de países se alinea en paralelo con la cotización de la materia prima.

   La apreciación de los elementos de prueba conduce a la Sala, según ya hemos adelantado, a admitir que la fórmula de cálculo de los costes establecida en la Orden ITC/2608/2009 determina, cuando se aplica a un período prolongado en el tiempo (como es el analizado en los informes de autos, esto es, hasta finales del año 2010) que el precio máximo autorizado administrativamente sea inferior a los costes reales de materia prima y flete en los mercados internacionales, ocasionando las subsiguientes pérdidas no recuperables al final de aquel período. La hipótesis de cambio de tendencia a la que se refería el informe remitido a la Sala por la Subdirección General de Hidrocarburos no se ha verificado -según los datos aportados a las actuaciones, sin que el Ministerio de Industria haya por su parte incorporado otros adicionales- por lo que se ha producido "la imposibilidad de recuperar las pérdidas incurridas desde la implantación de la fórmula en octubre de 2009" a la que aquella Subdirección General se refería.

   Noveno.- A partir de esta premisa, la valoración jurídica de la Orden ITC/2608/2009 no puede sino abocar a su declaración de nulidad. Un sistema de determinación automática de precios máximos de venta de los GLP envasados que obliga a que los operadores los vendan a pérdidas durante un prolongado período de tiempo no se atiene a las normas legales que en teoría le prestan cobertura ni se revela como un instrumento adecuado para lograr la competencia en el sector, según aquellas mismas normas propugnan.

   Aunque esté inspirado en el bien intencionado designio de no cargar a los consumidores el incremento de precios derivado del alza de las cotizaciones internacionales de los gases derivados del petróleo importados, el sistema establecido en la Orden ITC/2608/2009 incide en los vicios que la Asociación recurrente denuncia en el cuarto de los epígrafes sustantivos de su demanda. La Orden, en efecto, no se atiene debidamente a la autorización que contiene la Disposición transitoria cuarta de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos .

   A tenor de esta última, el régimen de fijación de precios máximos debía tener un carácter excepcional y transitorio, esto es, permanecería en tanto no se diesen las condiciones de "concurrencia y competencia en este mercado". Y lo que pretendía el artículo 5.2 del Real Decreto-ley 15/1999 al complementar la Ley 34/1988 era precisamente acometer "medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos". El Ministerio de Industria y Energía, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podía sobre la base de aquellas habilitaciones legales establecer un sistema de fijación de precios ciertamente referido a "condiciones de estacionalidad en los mercados" (la estacionalidad no se identifica necesariamente con la volatilidad) pero no venía autorizado:

1. A prescindir de los fundamentos económicos que rigen la formación de cualquier "precio" de venta al público de un producto, esto es, a imponer a los operadores del sector la venta a pérdidas de aquél durante períodos prolongados de tiempo. Sin perjuicio de los matices a los que ulteriormente nos referiremos, aun siendo un sector regulado, si el Estado trata de alentar en él la iniciativa empresarial (como afirma la exposición de motivos de la Ley de Hidrocarburos) no puede simultánea y contradictoriamente exigir que los suministros se hagan a precios que no cubran los costes a lo largo de períodos prolongados.

2. A agravar, diez años después de la Ley 34/1998 y del Real Decreto-ley 15/1999 y en sentido contrario al designio del legislador, la situación de falta de competencia en el mercado. La encomienda al Gobierno para establecer los precios máximos de venta al público de los GLP envasados estaba ligada a dicho factor y las medidas sucesivas debían favorecer, y no perjudicar, el incremento de la competencia en este segmento del mercado, a menos que una nueva disposición con el rango adecuado (no una orden ministerial) dispusiera lo contrario. El establecimiento de un precio máximo inferior a los costes incurridos no propicia, obviamente, la incorporación de nuevos operadores, alternativos, en aquel mercado antes bien supone una barrera de entrada que la desincentiva.

   Décimo.- En su contestación a la demanda el Abogado del Estado considera que las "razones para mantener el precio regulado" eran tres: "el alto grado de concentración" del sector, en el que cinco empresas suministradoras de GLP se reparten el mercado; el hecho de que se tratara de "un mercado en recesión" y la circunstancia de que se tratara de un "mercado social". Ninguna de ellas es, sin embargo, suficiente para justificar, en concreto, el establecimiento del precio máximo por debajo de costes que realiza la Orden ITC/ 2608/2009.

1. En cuanto a la primera, no se combate precisamente un eventual oligopolio imponiendo al mercado nuevas barreras de entrada -como la fijación administrativa de precios en el sentido ya expuesto- que lógicamente disuaden a los eventuales competidores emergentes.

2. En cuanto a la segunda, la progresiva disminución de ventas de los GLP envasados debida a diversas circunstancias (entre ellas, el paralelo avance del suministro de gas natural) tampoco es razón para imponer a los operadores del sector, ya afectados por aquel decremento, márgenes negativos en sus ventas.

3. En fin, la protección de los consumidores más débiles o vulnerables puede hacerse a través de instrumentos que no necesariamente impliquen para los operadores la venta a pérdidas del producto en todo caso, esto es, la venta a todos los usuarios sin restricciones, sean personas físicas o jurídicas y ejerzan o no actividades comerciales. De hecho, en el proyecto de Ley de modificación de la Ley 34/1998 para adaptarla a la Directiva 2009/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, el Gobierno ya había previsto la introducción de un bono social para "determinados consumidores" de GLP envasados en recipientes de capacidad igual o superior a 8 kg. e inferior a 20 Kg., esto es, a personas físicas "[...] que cumplan con las características sociales de consumo y poder adquisitivo que se determinen".

   Todo ello no significa que la instauración de un precio regulado fuese, en sí misma, contraria al ordenamiento jurídico. Pero deja de ser conforme a él cuando, por su contenido, la regulación del precio se hace en los términos que ya hemos rechazado.

   Undécimo.- En su momento esta Sala dispuso que las partes fueran oídas sobre la incidencia que en el objeto del litigio pudiera tener la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 20 de abril de 2010 en el asunto C-265/08 , en la que se da respuesta a una cuestión prejudicial acerca de la interpretación de determinados artículos de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural (esto es, la Directiva anterior a, y derogada por, la Directiva 2009/73/CE antes citada).

   Aquel hecho junto con las vicisitudes de la denuncia interpuesta por la Asociación demandante ante la Comisión Europea contra el Reino de España ha retrasado el fallo del recurso más allá de lo que es habitual. La recurrente, en efecto, había invocado ante esta Sala las consideraciones por ella misma presentadas a la Comisión Europea, en las que atribuía a la Orden objeto del presente recurso contencioso-administrativo el incumplimiento de determinados preceptos del Derecho de la Unión Europea. Tales consideraciones -y la denuncia que las contenía- se formulaban precisamente para que la Comisión procediera a la incoación del procedimiento previsto en el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, esto es, a los efectos de que aquella institución comunitaria promoviese ante el Tribunal de Justicia un recurso jurisdiccional sobre la misma disposición (la Orden ITC/2608/2009) que era y es objeto del recurso directo interpuesto ante el Tribunal Supremo.

   En estas circunstancias, el hecho de que la Asociación recurrente alegara ante esta Sala que la Orden ITC/2608/2009 era contraria al Derecho de la Unión Europea y nos aportara junto con su escrito de 25 de mayo de 2011, como documento anexo, precisamente el texto de su denuncia ante la Comisión Europea, tal hecho, decimos, determinaba que al emitir el juicio abstracto de validez de la disposición impugnada no pudiéramos excluir el análisis de la eventual incompatibilidad de la Orden ITC/2608/2009 con el Derecho de la Unión. La Asociación recurrente, sin embargo, informó ulteriormente a la Sala que había retirado su denuncia, en los términos que hemos transcrito (antecedente de hecho número nueve). Previamente había puesto de relieve, en escrito asimismo dirigido a la Sala, que aquella denuncia no versaba sobre las normas de competencia comunitarias, sino tan sólo sobre la aplicación del artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

   La Asociación demandante reconocía en su escrito de 25 de mayo de 2011 que si esta Sala consideraba aplicable al caso de autos la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08 ) "la decisión judicial tendría que ser forzosamente anulatoria de la orden impugnada". Y añadía que dicha decisión debería "ir precedida del planteamiento de la cuestión prejudicial al citado TJUE". Ulteriormente, sin embargo (escrito de 28 de septiembre de 2011, alegación tercera), defendió la "inviabilidad del planteamiento de la cuestión prejudicial", en términos no demasiado coherentes con los expuestos en su escrito de 25 de mayo de 2011.

   En todo caso, la Sala no estima necesario plantear una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad de la Orden ITC/2608/2009 con los principios de los Tratados relativos a la libertad de establecimiento ni en relación con la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal de Justicia ya citada de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08 , Federutility y otros). Aunque referida a una Directiva que versa sobre el mercado interior del gas natural, aquella sentencia proporciona pautas interpretativas suficientes para, sin necesidad de otro reenvío prejudicial, extender su doctrina a la regulación pública de sectores próximos, como es el de los gases licuados del petróleo, cuando el mercado afectado (en este caso el español, en su conjunto) tiene dimensión comunitaria y ello a pesar de que en el momento temporal de referencia no existiera una directiva específicamente aplicable a los gases licuados del petróleo.

   Duodécimo.- Recordaremos una vez más -ya lo hemos hecho en la sentencia de 7 de febrero de 2012, recurso 419/2010 , en relación con el bono social en el sector eléctrico- cuáles son las pautas a las que sujeta el Tribunal de Justicia este género de intervenciones públicas sobre precios regulados de productos, en escenarios en los que -como aquí sucede- se trata de alcanzar progresivamente la liberalización completa del mercado.

   Por un lado, consideraciones relativas a los intereses económicos generales justifican esta modalidad de intervención, acorde con el artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Es legítimo en principio que el precio del suministro al consumidor final se mantenga "en un nivel razonable" a fin de proteger a aquél (apartado 32 de la sentencia de 20 de abril de 2010 ). Ya hemos concluido, sin embargo, que no puede admitirse como "razonable" un precio regulado que impone a los suministradores la venta a pérdidas durante un período prolongado de tiempo.

   Las normas que establecen una obligación de servicio público de esta naturaleza a los operadores del sector están sujetas, además, al respeto del principio de proporcionalidad (parágrafos 33 a 43 de la misma sentencia), uno de cuyos corolarios es precisamente que las intervenciones públicas de este género deben "[...] limitarse, por lo que atañe a su duración, a lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo que persigue", de modo que no se "perpetúe una medida que, por su propia naturaleza, constituye un obstáculo a la realización de un mercado interior".

   En el caso de que nos ocupa la "perpetuación" de la medida se agrava en el tiempo, años después de la entrada en vigor de Ley de Hidrocarburos, mediante la fórmula de cálculo que la Orden ITC/2608/2009 establece sine die y en condiciones más adversas para la introducción de la competencia en el sector que las contenidas en Órdenes precedentes, objetivo este último al que debería tender. La fórmula de cálculo se sigue manteniendo hasta fechas recientes, como se observa en la resolución de 26 de marzo de 2012, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se publican los nuevos precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, en envases de capacidad igual o superior a 8 kg. con base en la Orden ITC/2608/2009.

   Junto a la limitación temporal, una de las pautas rectoras de la fijación de precios regulados del gas natural que permite la sentencia del Tribunal de Justicia es que la posibilidad de limitar la repercusión del alza de precios de los productos petrolíferos en los mercados internacionales se valore "tomando en consideración particularmente el objetivo del establecimiento de un mercado interior del gas plenamente operativo y las inversiones necesarias para ejercer una competencia efectiva en el sector del gas natural". Aun cuando, repetimos, en el caso de autos las circunstancias de un mercado (el del gas natural) y otro (el de los gases licuados) no sean las mismas, como tampoco lo son las normas nacionales italianas sobre las que versó la cuestión prejudicial respecto de la española objeto del presente litigio, la referencia a aquellas consideraciones tampoco debe omitirse en éste. Y ya hemos apreciado cómo la Orden ITC/2608/2009 va precisamente en el sentido contrario a ellas.

   En fin, para la fijación de los precios regulados por la Administración, dentro de un sector regido tendencialmente por el principio de liberalización como es el del gas, natural o licuado, resulta relevante la diferente situación de los clientes domésticos y de las empresas usuarias del gas (y aun dentro de éstas las diferencias objetivas en función de sus dimensiones) en cuanto factor que debe contemplarse "al apreciar la proporcionalidad de la medida nacional", lo que no hace la Orden impugnada.

   Decimotercero.- La conclusión de cuanto se deja expuesto es que debemos declarar no conforme al ordenamiento jurídico la Orden impugnada, único objeto del litigio. No podemos acoger, sin embargo, del modo en que se interesa, la pretensión indiscriminada de que declaremos la nulidad de cualesquiera "actos posteriores dictados en ejecución o cumplimiento de aquélla". Dicha pretensión, en los términos generales en que viene planteada, no se corresponde con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Jurisdiccional en cuanto a la eventual subsistencia de actos administrativos firmes (aun cuando susceptibles de procedimientos de revisión) y no tiene, sobre todo, debidamente en cuenta que el enjuiciamiento de aquellos actos corresponderá, en su caso y en función de su procedencia administrativa, a los órganos jurisdiccionales que sean competentes.

   En el suplico de la demanda no se formulan pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas o pretensiones indemnizatorias. No obstante lo cual la Sala estima conveniente precisar que a la declaración de nulidad de la Orden, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, no se le podrían asignar de modo inexorable y automático consecuencias resarcitorias ex tunc . Ha de tenerse en cuenta, por ejemplo y entre otros factores, que el régimen jurídico establecido en la Ley de Hidrocarburos, en especial en su artículo 47 , respecto de la comercialización al por menor de gases licuados del petróleo envasado, sujeta al criterio de la liberalización, incluía asimismo la subsistencia de determinadas medidas favorables a los comercializadores que, en un régimen de plena competencia, tendrían difícil encaje (nos remitimos a lo expuesto en la sentencia de 6 de julio de 2010, recurso 5570/2007 , sobre determinadas decisiones de la Comisión Nacional de Competencia relativas a la comercialización de los GLP).

   Sin llegar, pues, a dotar de mera eficacia prospectiva a la declaración de nulidad de la Orden impugnada, en la consideración de sus implicaciones de naturaleza estrictamente económica no podrían ignorarse la existencia de aquellos otros elementos más o menos "compensadores" ni, sobre todo, el hecho de que la Sala considera válido y ajustado a derecho el principio general de equilibrar la repercusión en el precio final, dentro de unos ciertos límites, de los incrementos con los descensos del coste del gas, debidos a las variaciones en las cotizaciones internacionales de la materia prima y del flete. Es la superación de aquellos límites, también el orden temporal, tal como se produce en la Orden impugnada, lo que determina su no ajuste al ordenamiento jurídico conforme a lo que hemos expuesto, al restringir indebidamente la competencia en este mercado en vez de favorecerla. Los operadores instalados en él (algunos de ellos representados por la asociación recurrente) han visto, pues, en cierto modo facilitada -o al menos no agravada- por efecto de la Orden ITC/2608/2009 su posición competitiva previa, en la medida en que - como expresamente admiten- la regulación del precio ha alejado del sector a eventuales rivales que a ellos pudieran enfrentarse.

   Decimocuarto.- Procede, en consecuencia, la parcial estimación del recurso, sin que haya lugar a la condena en costas al no concurrir temeridad o mala fe.

   Decimoquinto.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 110/2009 interpuesto por la Asociación Española de Operadoras de Gases Licuados del Petróleo declarando la nulidad, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, de la Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados.

Segundo.- No imponer las costas del proceso a ninguna de las partes.

Tercero.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.