SAP Madrid 618/2007, 16 de Noviembre de 2007
| Ponente | JOSE GONZALEZ OLLEROS |
| ECLI | ES:APM:2007:17114 |
| Número de Recurso | 724/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 618/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
SENTENCIA: 00618/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 13
1280A
FERRAZ 41
Tfno.: 3971921 Fax: 3971998
N.I.G. 28000 1 7024610 /2006
Rollo: RECURSO DE APELACION 724 /2006
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1100 /2004
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID
De: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,S.A.
Procurador: FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ
Contra: TRANSPORTES Y EXCAVACIONES DEL LLANO, S.L.
Procurador: MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
SENTENCIA
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil siete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado TRANSPORTES Y EXCAVACIONES DEL LLANO S.A., y de otra, como demandado-apelante FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19, de los de Madrid, en fecha veinticuatro de abril de dos mil seis, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada por Transportes y Excavaciones del Llano, S.A. representada por la Sra. Estrugo Lozano, contra FCC Construcción, S.A. representada por el procurador Sr. Araez Martínez, y condeno a la referida demandada a pagar a la actora la cantidad de 11.505,17 euros así como al pago del interés legal de esa cantidad desde el día 15 de mayo de 2003, en concepto de daños y perjuicios.
Desestimo la demanda reconvencional formulada por FCC Construcción, SA.
Condeno a la referida demandada al pago de las costas causadas tanto de la demanda principal como de la reconvencional.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciséis de noviembre de 2006, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día catorce de noviembre de dos mil siete.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Por la representación de la apelante FCC Construcción S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia nº 19 de Madrid con fecha 24 de abril de 2.006, estimatoria de la demanda interpuesta por la actora y hoy apelada Transportes y Excavaciones del Llano S.A. contra la referida demandada, y desestimatoria de la demanda reconvencional formulada por la hoy apelante, denunciando como motivos de apelación, en primer termino, error por la no apreciación de la excepción de litispendencia opuesta; en segundo lugar, error por no apreciación del incumplimiento contractual de la actora, y por ultimo, consecuente procedencia de la petición indemnizatoria determinante de la improcedencia de pago alguno.
En la demanda iniciadora del procedimiento, la actora Transportes y Excavaciones el Llano S.L., tras exponer que con fecha 23 de enero de 2.001 concertó con la demandada FCC Construcción S.A. un contrato denominado de industriales, en cuya cláusula 8 se pactaba la retención por parte de la contratista de un 5% de cada factura en concepto de retención que se devolvería una vez recibidos definitivamente los trabajos por la propiedad o a los 14 meses de la finalización de los trabajos del presente contrato, como quiera que transcurridos dichos plazos la demandada no le hubiera devuelto la cantidad de 1.914.296 pts a que ascendía el total de las cantidades retenidas, interesaba su condena al pago de dicha cantidad y de los intereses desde la fecha en que la misma debió abonarse. Añadía que con anterioridad tuvo que interponer dos demandas en reclamación del pago de facturas, una seguida en el Juzgado de 1ª inicia. nº 45 (P.O. 643/02 ) que fue estimada (y después confirmada por la Sección 11ª de esta Audiencia) y en la que se rechazó el opuesto incumplimiento contractual, y otra seguida en este mismo Juzgado nº 19 (P.O. 272/03 ) (en el que recayó sentencia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención), y que en ninguno de esos procedimientos la demandada le comunico nunca su intención de no devolver las cantidades retenidas.
La demandada se opuso alegando como cuestión previa la excepción de litispendencia ya que en el P.O. 272/03 seguido en el mismo Juzgado se había opuesto a la reclamación de la actora por incumplimiento contractual pidiendo por ello la resolución del contrato con pérdida en concepto de indemnización de daños y perjuicios de las cantidades pendientes de abono, de las garantías que pudieran existir y de las cantidades pendientes de facturar; y en cuanto al fondo opuso el referido incumplimiento contractual de la demandante, y la unilateral subida de precios, que culminaron con la resolución del contrato que comunicó a la actora por fax de 29 de octubre de 2.001 con base en los pactos 10.2, 13.1 y 14.5 del contrato que para este caso le autorizaban respectivamente a retener las facturaciones pendientes, hacer suyas dichas cantidades y las garantías en concepto de daños y perjuicios y compensar las cantidades que pudiera adeudar. Añadía que como consecuencia del incumplimiento tuvo que contratar con la entidad Manzano e Hijos S.L. para la terminación de los trabajos con precios mas elevados tal y como exponía en el precitado procedimiento 272/03, en el que aportó un dictamen pericial del perito D. Javier del Alamo Jadraque, que acreditaba la diferencia de precios. Por todo ello seguidamente formulaba demanda reconvencional en petición de que se declarase en primer término el sobreseimiento por existencia de litispendencia y subsidiariamente la resolución del...
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AAP Madrid 45/2012, 8 de Febrero de 2012
...que le incumbían, siendo lo cierto, que dicho requisito no se da en el presente caso. Como se señala en la Sentencia de la A.P de Madrid, seccion 13 de fecha 16 de nov. de 2007, : "...el mero retraso en el cumplimiento o el incumplimiento parcial o defectuoso no implica resolución salvo que......