SAP A Coruña 220/2012, 15 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 220/2012 |
| Fecha | 15 Mayo 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00220/2012
ORTIGUEIRA Nº 1
ROLLO 28/12
S E N T E N C I A
Nº 220/12
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGLEBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña a quince de mayo de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVISION HERENCIA 0000010 /2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ORTIGUEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2012, en los que aparece como parte demandado-apelante, DON Ángel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL CARMEN CAMBA MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. SALVADOR FERNANDEZ FRANCO, y como parte demandada-apelada, Regina y Serafina representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Letrado D. JOSE VILLAR CASTIÑEIRAS, sobre IMPUGNACION DE CUADERNO PARTICIONAL HEREDITARIO.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORTIGUEIRA de fecha 3-11-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimo en parte las impugnaciones de las operaciones particionales realizadas por la representación de Ángel en cuanto a la valoración del negocio de farmacia y acuerdo que, en trámite de ejecución de sentencia el contador designado procesa a elaborar nuevo cuaderno particional que parta de una valoración de la misma de 672.169,50 euros, desestimando el resto de las impugnaciones.
Estimo en parte la impugnación de la partición presentada por Serafina y Regina en el sentido de que, en igual trámite, el contador proceda a asignarles el piso NUM000 NUM001 del número de la AVENIDA000 de Ortigueira en los términos por ella interesados, desestimando el resto de las pretensiones.
No procede realizar condena en costas.
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto en lo que contradigan los siguientes:
Recurre en apelación el coheredero Don Ángel determinados pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira al resolver sobre las impugnaciones a las operaciones particionales presentadas por el contador partidor designado al efecto en el procedimiento de división judicial de las herencias de Don Luciano y Doña Frida, padre y madre respectivamente del apelante y sus hermanas coherederas Doña Regina y Doña Serafina . Se oponen éstas y piden la desestimación del recurso.
La sentencia apelada, en lo que atañe a esta apelación, tras relacionar los antecedentes del presente procedimiento, pasó a continuación a analizar los testamentos de los causantes, la institución de herederos y la tesis defendida por Don Ángel de tratarse de una partición parcial realizada por el testador, cuya adjudicación testamentaria le haría dueño desde que cumplió la condición terminando la carrera de farmacia, con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante, tesis que el juzgador de instancia desestimó con base en la distinción jurisprudencial entre particiones realizadas directamente por el testador y reglas de partición a seguir en la futura partición, con reseña especial de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 y la aclaración de casos dudosos y regla de oro de su sentencia de 7 de septiembre de 1998, llegando a la conclusión de que no se trataría de una partición realizada por el testador sino de normas para la partición, vinculantes, pero que no excluyen la existencia de una comunidad hereditaria a liquidar. A lo que habría que añadir la doctrina del Tribunal Supremo sobre farmacias y otros establecimientos bajo régimen de concesión, distinguiendo entre la faceta administrativa y la civil. Todo ello ayudaría a explicar la interpretación de la voluntad del causante y el comportamiento posterior de la esposa e hijos. La interpretación del testamento del partidor en las bases del cuaderno sería la correcta y más ajustada a la voluntad del testador de la sucesión universal igual entre los tres hermanos.
La sentencia igualmente rechazó el motivo de la prescripción adquisitiva de Don Ángel, dado que no habrían transcurrido los treinta años de posesión, al no ostentarla durante el periodo de regencia de la farmacia por su hermana porque todavía no tenía la condición de farmacéutico, y tanto la titularidad administrativa de la explotación de farmacia como la licencia municipal de apertura a su nombre son de 1975, iniciándose el procedimiento divisorio en 2004. La acción para solicitar la partición de la herencia es imprescriptible y las hermanas no habrían perdido su derecho a verse compensadas. Aunque se admitiese entre coherederos la prescripción adquisitiva con carácter excepcional, ésta no perjudicaría los derechos de compensación entre ellos.
En cuanto a la valoración de la farmacia, la sentencia sopesó la del perito designado en la partición y la inferior del perito que informó a instancia de Don Ángel, decantándose finalmente por la de éste, aunque incrementando su importe en un cincuenta por ciento, con base en sus aclaraciones en orden a que, junto a razones objetivas, la explotación sería no ya poco agresiva sino poco interesada, con una facturación muy inferior a las otras de la plaza, por lo que la valoración de la farmacia sería inferior por su poca diligencia en la explotación del negocio, a lo que se añadiría haber percibido los frutos desde el fallecimiento de su madre, así como una
rendición de cuentas hasta el momento solamente nominal. Y de esta manera resultaría una cifra de 672.169,50 euros a tomar por el contador-partidor para reelaborar el cuaderno particional en de ejecución de la sentencia.
Se insiste en el recurso de apelación en que la oficina de farmacia pertenecería al apelante por haberla adquirido por prescripción adquisitiva al haber estado en su posesión en concepto de dueño exclusivo, pública, pacífica e ininterrumpidamente desde el año 1975 y con efectos retroactivos desde la muerte del padre en 1970 por cumplirse la condición suspensiva puesta en su testamento, como resultaría de la prueba documental, la normativa sobre oficinas de farmacia, el reconocimiento de Doña Regina, y los actos coetáneos y posteriores de las hermanas, su pasividad y la clara voluntad del testador de adjudicarle la farmacia, sin que lo impida la imprescriptibilidad de la acción de partición. Se alega a continuación error en la interpretación de las cláusulas testamentarias e incluso contradicciones, y falta de exhaustividad respecto de las alegaciones de esta parte. No se establecerían reglas de adjudicación en el testamento en cuestión sino disposiciones testamentarias de adjudicación de todos sus bienes bajo condiciones suspensivas y resolutorias, las cuales se habrían cumplido, con sus consecuencias. En definitiva, los bienes privativos del padre serían del apelante desde el momento de su fallecimiento, teniendo sus hermanas solo derecho a la legítima corta, debiendo entenderse como una mejora tácita a favor de aquél, siendo la voluntad del testador la de mantener la integridad de la farmacia, lo que peligraría si hubiera que pagar altas cantidades de dinero a aquéllas, y no existiría comunidad postganancial sobre tales bienes.
Se considera también que la valoración de la oficina de farmacia en la sentencia es incorrecta y subjetiva, sin base jurídica y apartándose de la única prueba al respecto que fijó su valor en 448.113 euros en base a datos objetivos y reales, tomando en cuenta los diversos factores, así como los obstáculos al crecimiento. No podrían tomarse los frutos porque tampoco los habría sino ganancias del propio trabajo del apelante en las que sus hermanas no tendrían participación, por voluntad del testador, aparte de ser contrario a la ética y a la ley, siendo la cuestión la de determinar el valor real de la farmacia y no otras cuestiones nuevas. Se debería estar al informe pericial que valoró todas las circunstancias, tanto positivas como negativas, y excluir el porcentaje añadido en la sentencia. La valoración sería la que tenía la farmacia cuando fue intitulada a nombre del apelante. Además existiría otro proceso en trámite sobre rendición de cuentas y habría que demostrar la falta de diligencia, así como para la compensación de frutos percibidos y daños con malicia o negligencia.
Finalmente, no se habría tenido en cuenta la cláusula testamentaria sobre la valoración de los bienes por la esposa y el adjudicatario solidariamente, por lo que al haber fallecido aquélla correspondería al apelante y no al contador.
Por las demás coherederas se alegó en contra del recurso, tanto por considerar dudosa la recurribilidad de la sentencia del Juzgado como por razones de fondo contrarias a la tesis del apelante la cual sería confusa, reiterada y contradictoria.
Se estima el recurso solo en la concreta medida que señalaremos sobre el valor de la oficina de farmacia.
1- Aclaramos previamente que si bien la dicción del artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil suscitó ciertas dudas iniciales sobre si cabía o no recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio verbal de oposición de las partes a las operaciones divisorias de herencia efectuadas por el contador partidor, la interpretación correcta es la...
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