STS, 20 de Marzo de 2012

Con fecha 30 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Carmela , frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRABLISA) sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.133,53 €, por los conceptos de la demanda".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 3-3-2004 como Vigilante de Seguridad. SEGUNDO: En fecha 21-2-2007 se dictó sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto coelctivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: "declaramos la nulidad, correspondiente, del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad", del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". Por Auto de esta misma Sala de 28-3-2007 , se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". TERCERO: Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". El procedimiento terminó por sentencia de la Sala Cuarta del tribunal Supremo e 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. CUARTO: En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado. QUINTO: El art. 41 del Convenio Colectivo Interporvincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece: "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar". SEXTO: El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base, b) Complementos. 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: plus de distancia y transporte. Plus de Mantenimiento de vestuario". SÉPTIMO: La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una cortaba, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las pendas deterioradas por otras nuevas." No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna penda de vestuario por negligencia en su cuidado. OCTAVO: La hora extraordinaria se abonó a 7,20 € en el año 2005, a 7,29 en el año 2006, y a 7,41 € en los años 2007, 2008 y 2009. NOVENO: La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican: Años trabajados en el 2008: 1,782,00. Salario Base y Pagas Extraordinarias: 10.412,88. Plus de trabajo nocturno: 1.805,84. Plus de festivos: 656,96. Plus de peligrosidad: 294,60. Plus de radioscopia: 2.895,98. Pagas extraordinarias: 3.052,32. TOTAL: 19.118,58. Hora por tales conceptos: 10,72. Extrasalariales: Plus de transporte: 902,16. Plus de vestuario: 894,36. DÉCIMO: La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican: Año 2008. Nº de horas extras: 944,20. UNDÉCIMO: El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad. DUODÉCIMO: Se celebró el preceptivo acto de conciliación".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la entidad mercantil TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. y por Dª Carmela , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sentencia con fecha 28 de abril de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestiman ambos recursos de suplicación interpuestos por la representación de Dª Carmela y la empresa TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca, de fecha 30 de junio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 606/2010 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud, se CONFIRMA la sentencia recurrida".

El letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de la empresa TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., mediante escrito presentado el 22 de julio de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 645/08 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal, así como la sentencia del TS de 21 de febrero de 2007 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar parcialmente procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de Marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

En la demanda origen del presente procedimiento, la parte demandante, con la categoría de vigilante de seguridad de la empresa Transportes Blindados, S.A. (TRABLISA), solicitó que se le abonara la hora extraordinaria trabajada en el año 2008, calculando su montante con la inclusión de todos los conceptos salariales, incluidos los pluses de peligrosidad, nocturnidad, festivos, radioscopia o scaner, plus de transporte y de vestuario, condenando a la empresa al abono de las diferencias en relación con el valor abonado por la empresa, que había calculado su importe según lo establecido en el Convenio Colectivo. La empresa se defendió sosteniendo como adecuada a derecho su tesis de que del cálculo de la hora ordinaria, como base para calcular el importe de la extraordinaria, debían excluirse los pluses de distancia, transporte y vestuario, por ser conceptos extrasalariales, y los complementos salariales circunstanciales como el "plus Baleares", así como los de "peligrosidad", de "nocturnidad", de trabajo "en festivos" y de "radioscopia o scaner", por cuanto se trata de pluses que retribuyen de forma específica el trabajo realizado y que el actor no había demostrado haber trabajado ninguna hora extraordinaria con dicha condición.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda solamente en parte, excluyendo del cómputo para el cálculo del valor de la hora ordinaria solamente el plus de transporte y el plus de vestuario, por considerarlos de naturaleza extrasalarial, pero incluye el resto de los pluses, condenando al abono de las diferencias resultantes.

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Baleares de 28 de abril de 2011 , que ahora se recurre desestima los recursos de suplicación interpuestos por ambas partes invocando la sentencia de conflicto colectivo dictada por esta Sala de 21/2/07 (rc. 33/06), y la posterior de esta misma Sala de 10/11/09 (rc. 42/08). La empresa recurrente insiste ahora en casación para la unificación de doctrina en que el valor de la hora ordinaria no incluye los pluses de puesto de trabajo y señala como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (recurso de supl. 2083/08 ). Dicha sentencia se refiere también a una reclamación de cantidad planteada por varios trabajadores, vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa, y llega a una solución diferente, interpretando de manera distinta la ya citada sentencia de esta Sala de 21/2/07 (rc. 33/06 ), razonando que habían de excluirse del cómputo los pluses de transporte y de vestuario por no tener la condición de complementos salariales, pero tampoco el resto de pluses tales como el trabajo en horario nocturno y el trabajo en dia festivo, al no haberse probado que las horas extraordinarias se realizaran en esas concretas condiciones.

La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.

La empresa recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los artículos 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores así como la sentencia de 21 de febrero de 2007 dictada por esta Sala en la impugnación que se hizo del art. 42 del Convenio del Sector en su definición de lo que había de considerarse hora extraordinaria. En efecto, en su recurso parte de la base de que nuestra sentencia de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007 en relación con dicha sentencia en el que ya se dijo que la misma no podía comprender, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto (decía) de conocimiento de un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias..." en el que ahora nos encontramos.

Razona la recurrente, siguiendo su tesis original sobre la exclusión de los conceptos extrasalariales y, respecto de los restantes que para ser incluidos en el cálculo es necesario que la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, no siendo abonables en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.

La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala; por su parte el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó una sentencia declarativa en el mismo sentido, si bien acabando por reclamar una estimación parcial del recurso para dejar abierta la posibilidad de que el actor hubiera realizado horas extraordinarias nocturnas o festivas en las que sí que procedería reconocer la inclusión del complemento en el cómputo de su valoración.

Debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria", pero sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró que: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: ""en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

.- En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5.- De acuerdo con lo dicho hasta ahora, solamente procedería obtener el pago de la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias si tales horas se han trabajado de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (rec.- 33/2011 ), de 1/3/12 (Rcud. 4478/10 ) y muchas otras posteriores.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.