STS, 30 de Abril de 2012

Con fecha 6 de julio de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por Estanislao frente a "Transportes Blindados, S.A.". Debo condenar a esta a que abone al trabajador la cantidad de 462,43 €".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 01/02/2006, con la categoría profesional de vigilante de seguridad.

2. En 2006 el actor percibió un importe íntegro de 15438,06 €. De ellos 8541,16 euros lo fueron en concepto de salarios base; 506,88 euros en concepto de nocturnidad; 363,44 € en retribución de festivos trabajados; 2503,67 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 172,32 € como plus de peligrosidad; 733,65 € como plus de vestuario; 739,97 € como plus de transporte; 18,56 € de complemento de radioscopia; 60,07 € en concepto de compl. Act.; 502,18 euros en concepto de accidente laboral; 1296,16 € por 177,8 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,29 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 14141,90 €.

   En 2007 el actor percibió un importe íntegro de 18833,15 €. De ellos 8327,6 euros lo fueron en concepto de salario base; 639,99 en concepto de incentivo, 300 euros en concepto de acuerdo 8, 624,08 euros en concepto de nocturnidad, 445,76 € en retribución de festivos trabajados; 2441,1 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias; 204,5 € como plus de peligrosidad; 715,3 € como plus de vestuario; 721,5 euros como plus de transporte; 348,67 € como plus de radioscopia; 1541,28 € por 208 horas extraordinarias trabajadas que se retribuyeron a razón de 7,41 € la hora. La remuneración total excluyendo las horas extraordinarias ascendió a 17291,87 euros.

3. El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso ...... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente".

4. La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada.

5. Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiendo proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002- 2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictada nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido.

6. La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el periodo.

7. La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad.

8. La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 13.08.2007. Se celebró acto de conciliación el 23.08.2007 con resultado de sin avenencia. La demandada anunció reconvención por importe de 3.100 € en los términos recogidos en el acta".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Estanislao y por Transportes Blindados, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestiman los recursos formulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca, el día 6 de julio de 2010 en los autos 805/2007 y se corrige el fallo en el particular relativo al importe de la condena que se fija en la cantidad de 288,766 € s.e.u.o., confirmando el resto de pronunciamientos del fallo con expresa desestimación de los demás pedimentos del recurso y del recurso formulado por la parte demandante. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituido para recurrir. Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente. Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Estanislao la suma de 100 € a cuya parte queda condenada la parte recurrente TRABLISA".

Por el Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Transportes Blindados, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2008, recurso núm. 2083/08 .

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de diciembre de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que el recurso debía ser parcialmente estimado, en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por el actor deberán ser abonadas conforme a los parámetros expuestos. Instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de abril de 2012, en el que tuvo lugar.

1. Una vez más, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las indiscutidas horas extraordinarias, efectivamente realizadas durante el período que es objeto de reclamación, por la parte actora, vigilante de seguridad en una empresa en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-6-2005).

2. Según la demanda, la empresa adeuda al actor las diferencias devengadas en el referido período, al no haberle satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de la hora extra no se le computaron determinados conceptos, como varios pluses (transporte, vestuario, peligrosidad, etc), así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones de carácter salarial y que, por ello, debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

3. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo a favor del actor un total de 462,43 € correspondientes al período en litigio.

4. Habiendo recurrido en suplicación ambas partes, la Sala del TSJ de Baleares, en sentencia de 11 de mayo de 2011 (R. 183/11 ), los desestimó, corrigiendo el fallo en el particular relativo al importe de la condena, que lo establecía, "s.e.u. o.", según decía, en 288,76 €, confirmándola en lo demás.

5. Recurre ahora la empresa en casación unificadora, denunciando, en esencia, la vulneración del art. 26.1, en relación con el 35.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina recogida, entre otras, en la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo del 21 de febrero de 2007 , y aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/08 ).

   Esta sentencia referencial resuelve una reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad, que incluían los pluses de vestuario y transporte, a la vez que los complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos. La Sala de Madrid llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse en razón a que tanto el plus de transporte como el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales, pues, según dice, "ambos tienen carácter indemnizatorio, conforme a lo dispuesto en el art. 72 del convenio aplicable, al compensar, respectivamente, los gastos de limpieza y conservación de la ropa de trabajo que proporciona el empresario y el desplazamiento al centro de trabajo". Respecto al resto de los conceptos retributivos que analiza y excluye (complemento por trabajo nocturno y complemento por festividad), la desestimación de la pretensión actora se fundamenta en que no se acreditó la realización de ninguna hora extraordinaria en tales condiciones, llegando a afirmar con carácter general que sus conclusiones desestimatorias "resultan del todo coherentes con la regulación legal y la doctrina de la repetida sentencia de 21/2/07 [del Tribunal Supremo ], porque, en definitiva, ésta lo que sostiene es que la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el vínculo que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base, lo que, sin duda, quiere decir que las horas extras no se pueden cuantificar atendiendo sólo al salario base, pero no que se deban determinar en función de todos los complementos percibidos por el trabajador".

6. La contradicción entre ambas sentencias es patente, tal como esta Sala ha decidido en varios procedimientos anteriores, en los que la sentencia recurrida procedía del mismo TSJ de Baleares y también era la misma la resolución referencial, puesto que las dos resolvieron de forma claramente contradictoria sendas pretensiones de la igual naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de la hora ordinaria, para después servir de módulo infranqueable de la hora extra, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, la del art. 42, apartado b), del mismo Convenio únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales, y la del punto 2 del mismo art. 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

1. La empresa recurrente parte de la base de que nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007, en el que ya se dijo que la sentencia no podía abordar, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto [decía] de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias...", como en el que ahora nos encontramos.

La recurrente, en su escrito de interposición o formalización sostiene, como ya argumentó en la instancia, que los complementos convencionalmente establecidos para retribuir una específica situación o condición de trabajo (nocturnidad, peligrosidad, festividad, etc.) habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria efectivamente realizada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de ellas. Postula pues, como arriba dijimos, la desestimación de la demanda (en la que el actor, para cuantificar el importe de la hora extraordinaria, decía incluir, tanto la prorrata de las pagas extraordinarias y la antigüedad como complementos tales como los de nocturnidad, festividad y análogos), porque, según sostiene, no deben computarse ninguno de esos conceptos para la determinación del precio de la hora ordinaria y porque el propio demandante no ha acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono de los complementos en cuestión.

2. La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala, reforzando su propuesta desestimatoria del recurso en razón a que la propia Sala enjuiciadora de la sentencia de contraste ha modificado su anterior criterio anterior, en decisión tomada unánimemente por la totalidad de los Magistrados que la integran ( STSJ de Madrid, del Pleno, del 16 de septiembre de 2011; R. 5894/10 ).

3. Por su parte, el Ministerio Fiscal se manifestó en parte a favor de la tesis de la recurrente y solicitó su estimación parcial en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por el actor deberán ser abonadas conforme a los parámetros que expone.

1. Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, igual que ya hemos constatado en ocasiones anteriores, en las que coincidían la empresa demandada y los tribunales sentenciadores de las resoluciones sometidas al juicio de identidad, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad, como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento. Son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan interpretado y aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (R. 33/2006 ), por la que, en lo que aquí interesa, se declaró la nulidad del cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella nuestra sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los precitados preceptos estatutarios, precisando además que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (R. 42/2008), también citada por ambas partes, no hizo mas que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto, es necesario resaltar que la primera de nuestras resoluciones -la de 21/2/2007-, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, sostiene con claridad que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario referencial para el cálculo de la hora ordinaria, no solo el salario base, como se disponía en el art. 42.2 del Convenio, sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en la norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será, como mínimo, el de la hora ordinaria, y entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido) que lo dispuesto en el art. 42.2 del Convenio y, en correspondencia con él, que el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo, eran contrarios a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que -recordemos- se decía lo siguiente (textual):

   "2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio".

   Así pues, la declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo se incluía el salario base y se excluía cualquier complemento: lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero, era que " en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario ".

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción.

   Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe.

   En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto, deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

4. En el presente caso, lo que parece desprenderse de la demanda es que se abonen al actor todas las horas extraordinarias, con inclusión en las mismas de conceptos tales, por ejemplo, como los de "plus de peligrosidad", "plus de escolta", "plus de radioscopia" y "plus festivos", cuando todos ellos, igual que el "plus de trabajo nocturno", vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en las circunstancias y condiciones que el propio precepto establece. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo", de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se soliciten cuando no se preste el trabajo en tales situaciones.

   Por lo tanto, el demandante tendría derecho a percibir, como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dichos complementos, la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en ese caso no tendría derecho a percibir el complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria, que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

   En otras palabras, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que ésta. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones. Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad. Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

5. - De acuerdo con todo lo precedentemente razonado, el actor, para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debió realizar las que solicita en las circunstancias arriba reseñadas (escolta, radioscopia, festivo, etc.) y que el Convenio contempla, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (R. 33/11 ) y, para casos idénticos, en una larga serie de resoluciones como, entre otras muchas y por citar sólo las que abrieron la serie, las de 29-2-2012 (por todas, R. 941/11 y 2663/11), 1-3-2012 (R. 1881/11), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10, 4480/10 y 1190/11) y 20-3-2012 (R. 3221/11).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez más se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.