SAP Santa Cruz de Tenerife 786/2007, 10 de Diciembre de 2007
| Ponente | ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA |
| ECLI | ES:APTF:2007:2822 |
| Número de Recurso | 1/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 786/2007 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA 786 / 2007
Iltmos. Sres.
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Joaquín Astor Landete (Presidente)
Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla (Magistrado-Ponente)
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Francisco Javier Mulero Flores (Magistrado).
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de diciembre de 2007.
VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000001/2004, procedente del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de LA OROTAVA y seguida por el trámite de SUMARIO por el delito de AGRESION SEXUAL, contra Benito con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el 8 de septiembre de 1981 en Los Realejos hijo de Carmelo y de Maria ; estando representado por el Procurador/a D./Dña. Beatriz Ripolles Molownuy y defendido por el Letrado/a D./Dña. Angel Ripolles Baustista. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Francisco, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Luisa Hernández Bravo de Laguna y defendido por el Letrado Dña Silvia Capón Quintero, como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito continuado de AGRESION SEXUAL de los arts. 178, 179, 180, 1, 3º y 74 del CP, del que considera responsable en concepto de autor, al acusado y solicitó la pena de 15 años de prisión, accesorias, prohibición de aproximarse a la víctima, comunicarse con ella y acudir al lugar en que resida por el plazo de 5 años y costas, así como que indemnice al representante legal de la misma en la cantidad de 35.000 € por los daños morales causados.
La Acusación Particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de 3 delitos de agresión sexual solicitando la pena de 15 años de prisión, accesorias, prohibición de acercamiento por 5 años por cada uno de ellos y costas, así como que indemnice al representante legal del perjudicado en la cantidad de 70.000 € por los daños morales causados.
La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado.
Benito, nacido el 8 de septiembre de 1.981, con D.N.I. numero NUM000, y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales procedió, entre el mes de septiembre de 1.998 y el de enero de 2.001, en un número de ocasiones no deteminado a quitar la ropa, tocar las partes íntimas, poner boca abajo, presionándole el cuello para que no se moviera, y penetrar con el pene por el ano, a su primo Vicente menor de edad, nacido el 8 de noviembre de 1.991. Los referidos hechos tuvieron lugar en el domicilio del acusado que se encontraba en el mismo edificio en el que por entonces habitaba el menor con sus abuelos, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 piso NUM002 de la localidad de Los Realejos, y siempre aprovechando las ocasiones en las que ambos estaban solos, amenazandole con pegarle si contaba lo sucedido.
Los hechos declarados probados son constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL, previstos y penados en los art. 178 y 179, 180.1.3º y 74 del C.P. al concurrir, como después se analizará, los requisitos estructurales del tipo penal, así como de la aplicación del instituto de la continuidad delictiva.
De esta suerte, y tras la práctica de la prueba se acredita que se han sido realizados actos que atentan contra la libertad sexual de otro, introducción de pene en el orificio anal, habiendo mediado violencia e intimidación, esto es, ejercicio de fuerza física manifestada en agarrar y presionar el cuello del menor cuando éste se encontraba boca abajo (con la evidente diferencia en corpulencia de un adulto y un niño de 10 años), así como respecto de la intimidación, las amenazas de pegarle si contaba lo sucedido, amenazas que en el plano subjetivo alcanzan relevancia, no sólo por la edad del agredido, sino además por la especial situación de desprotección en la que se encontraba el menor viviendo apartado de su padre y madre, en compañía de sus abuelos maternos a cuyo círculo familiar pertenece el acusado.
En relación con la aplicación de la continuidad delictiva ; la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 23 de febrero de 2001, ) señala: " La posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual, se ha mantenido respectos a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo, realizados en un mismo marco temporal y espacial (en el caso analizado por la referida sentencia se prolongaron desde 1992 hasta 1996), también en los casos en los que la reiteración se produce en un mismo ámbito espacial y circunstancial, no pudiendo existir una exacta concreción de actos.
Los requisitos del delito continuado se han centrado a la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión, pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal, o preceptos de igual o semejante naturaleza. También se exigió jurisprudencialmente la unidad del sujeto pasivo, determinando que las distintas acciones tuvieran como destinatario un mismo sujeto. Esta exigencia cedió al comprobarse que en los delitos patrimoniales, bien por razones de defensa social, bien por una finalidad de proporcionalidad de la pena, era necesaria la aplicación de la continuidad delictiva. Por ello, ha de distinguirse, entre el ataque a bienes jurídicos altamente personales, y aquellos otros ataques a bienes jurídicos no personales... En los primeros, la continuidad delictiva solo puede aplicarse respecto a agresiones realizadas a un mismo titular del bien jurídico, es decir, requiere la igualdad de sujeto pasivo como presupuesto del delito continuado.
Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Benito, en virtud de lo dispuesto en los art. 27 y 28 del C.P. según queda acreditado por la prueba testifical del menor Vicente, en este sentido según ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como la Sala II del Tribunal Supremo (SS.TC. 201/1989; 173/1990; y 229/1991; y SS.TS. de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988; 16 y 17 de enero de 1991 ) las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (SS.TS. de 19 y 23 de diciembre de 1991; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992; 10 de marzo de 1993, entre otras),
Ahora bien, como ha dicho aquella Sala en Sentencia de 29 de abril de 1997, "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 LECr.), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.
Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de...
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ATS 354/2009, 29 de Enero de 2009
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