STSJ Comunidad de Madrid 263/2012, 25 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 263/2012 |
| Fecha | 25 Abril 2012 |
RSU 0006584/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4
MADRID
SENTENCIA: 00263/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 4 0051098 /2011, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 6584/2011
Materia: JUBILACIÓN
Recurrente/s: Ruperto
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA nº 739/2010
C.A.
Sentencia número: 263/2012
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Dª MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En MADRID, a 25 de Abril de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 6584/2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Manuel Mora Blanco, en nombre y representación de D. Ruperto, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID, en sus autos número 739/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Dolores Fuentes Uceda, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN .
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
El demandante D. Ruperto, nació en fecha 9.02.1945 figura afiliada, a la Seguridad Social con el n° NUM000, en el Régimen General siendo su profesión habitual la de Jubilado.
El I.N.S.S. dictó resolución de fecha 10-02-2010, dictada en el expte. n° NUM001, que acompañó como doc. n° 2, reconoció al actor una pensión de jubilación del Rég. General, con arreglo a los siguientes extremos:
Base reguladora - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 23'51 euros
Porcentaje de pensión- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 100 por 100
Porcentaje prorrata temporis - - - - - - - - - - - - - - - - - - 12'19 por 100
Pensión básica mensual - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2.87 euros
Actualizaciones- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 49'25 euros
Pensión total al mes - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 52'12 euros
Fecha inicial de efectos- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 10-02-2010
Cuantía neta 35,37 euros
El INSS tomó el promedio de los 15 años habidos desde 1 de Octubre del año 1.954 hasta el 30 de Septiembre del 1.969, tomando al respecto las bases de cotización españolas de esos años del grupo de tarifa 10 o último de los trabajadores activos. Y tal hizo ya que en 1.969 fue cuando el actor dejó de cotizar en España y emigró a Europa.
Ese cálculo en principio es correcto, pero el modus operandi no acaba ahí.
Además de ese cálculo se debió, también, de hacer otro: las bases medias de cotización del mismo grupo de tarifa 10, de los 15 años inmediatamente anteriores a la jubilación, esto es, de 01-01-94 a 31-12-2009.
Luego, una vez hechos los dos cálculos, tomar el más favorable para el trabajador, que sin duda es el de las bases medias del período 1994-2010.
El actor, no está de acuerdo tampoco con el porcentaje de prorrata temporis, porque si bien el sistema de cálculo es:
Si a 12.775 días ó 35 años - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 100% prorrata
A tantos días en España- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - X% prorrata
Y así es como lo ha calculado el INSS, sin embargo el número de días cotizados en España que el INSS aceptó, a saber, 1.558, no es correcto.
Y no es correcto porque no contó con todos los siguientes sumandos:
N° de días naturales cotizados en España a lo largo de toda mi Vida Laboral.
N° de días de cuota por paga extra correspondiente a los días naturales: 60 días por año.
N° de días de atribución por edad a 01-01-67 de la Escala de Anexo de la O.M. de 18-01-67 sobre vejez: Días de bonificación aplicables según la Sentencia Barreira del T.J.C.E. D) N° de días asimilados a cotización del período obligatorio del Servicio Militar, en este caso seis meses y ocho días ó 188 días, que son los meses que exceden de los nueve primeros meses del Servicio Militar, prestado entre e122-O1-67 a130-04-68.
Para el cálculo correcto de la base reguladora con bases medias de cotización españolas se procede así:
-
Se toman los 15 años habidos entre 01-01-1994 al 31-12-2009, es decir, los 15 años anteriores a cuando el actor se jubiló.
-
Se toman las bases de cotización de la tarifa 10, la del peón ordinario, porque ésta es la categoría más baja de los trabajadores adultos, y resulta indiscutible. El actor podría haber tenido una categoría mayor, pero nunca menor.
-
Se procede al cálculo como hace el I.N.S.S. en el anexo de su propia resolución inicial, tomando los 15 años y revalorizando 13 con el I.P.C.
-
Los 15 años se toman así: los 13 primeros incrementados con el IPC y los últimos a su valor nominal sin/PC.
El porcentaje de prorrata temporis concedido es del 12'19%, ya que sólo se reconocen cotizados en España 1.558 días sobre 12.775.
El I.N.S.S. hace esta regla de tres:
Si a 12.775 días- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 100% pensión
A 1.558 cuotas en España - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - X % prorrata
De donde:
X= 1.558 x 100 = 12#19%
12.775
El compareciente nació el día 03-02-1.945, por lo que a fecha 31-12-66 tenía 21 años, por lo que conforme a la escala de la O.M. de 18-01-67 sobre prestaciones de Vejez, se le atribuyen cotizados 250 días.
Finalmente como el reclamante hizo el Servicio Militar, se le deben de atribuir cotizados esos días, que cuanto menos son 188.
Tendría por tanto estos días:
Escala O.M. 18-01-67................................................................................... 250
Días reconocidos por el INSS ............................................................................................... 1.558
Servicio Militar .......................................................................................... 188
Días cuota por paga extra ........................................................................... 256
TOTAL ....... 2.252
El demandante en fecha 12.03. 2010 solicitó reconocimiento de pensión de jubilación por normativa comunitaria.
El I.N.S.S. dictó resolución en fecha 12.03.2010, estimando en parte la solicitud del actor reconociendo una pensión de 52:12 euros con efectos, porcentaje 100% y fecha de efectos 10.02. 2010 prorrata temporis
12.19, a cargo de España, sin inclusión del servicio militar obligatorio, por no ser el actor, funcionario público.
El demandante no conforme con dicha resolución, en fecha 23.03.2010 interpuso reclamación previa contra la citada resolución, la cual fue expresamente desestimada por silencio administrativo negativo.
La Base Reguladora de la prestación reclamada, asciende a la cantidad de 1550,40 #/ mensuales y la fecha de efectos de la prestación que se postula es 10.02.2010, el porcentaje aplicable a cargo de España es el 12,19 % y el importe mensual de 52.12 euros, sin tener en cuenta el SMO al no ser el actor funcionario público.
El demandante acredita tener cotizados en el Régimen General, en España un total de
1.558 días, 1.308 de cotización real y 250 cotización teórica, la prorrata temporis se calcula si a 12.775 días le corresponde el 100% de cotización a 1.558 días le corresponde un porcentaje del 12.19% a cargo del Estado Español, sin tener en cuenta los 188 días del SMO, ya que el actor no es funcionario público.
El actor agotó la preceptiva vía administrativa previa en fecha 23.03.2010 que fue desestimada por silencio administrativo negativo."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda deducida por el actor.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de diciembre de 2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su...
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