SAP Madrid 149/2012, 20 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2012 |
| Número de resolución | 149/2012 |
ROLLO DE SALA Nº 16/2012
(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 5.278/2011 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid)
SENTENCIA Nº 149/12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIÁN ABAD CRESPO
En nombre del Rey
En Madrid, a 20 de abril de 2012.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 16/2012, por delitos contra la salud pública y tenencia de armas, procedente del Procedimiento Abreviado nº 5.278/2011 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, contra el acusado don Marcelino, reseñado policialmente con el ordinal de informática NUM000, con Documento Nacional de Identidad nº NUM001, natural de Madrid, nacido el día 12-4-1981, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador don Javier Pérez-Castaño Rivas y defendido por el Abogado don Isaac Abad Gómez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 18 de abril de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos
de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del citado Código, de los que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera por el primer delito la pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 117.573 euros, así como el pago de las costas, y por el segundo delito la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, con comiso de la droga, el dinero, el vehículo, las armas y el resto de los efectos intervenidos. SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, concluyó no considerando delito los hechos ocurridos, solicitando la absolución del acusado. Subsidiariamente, alegó la concurrencia la eximente del art.
20.2 del Código Penal y en cualquier caso la atenuante muy cualificada de los arts. 21.1 y 2 del Código Penal . Y subsidiariamente, se imponga al acusado la pena de prisión de tres años.
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HECHOS PROBADOS
Sobre las 16.30 horas del día 27 de septiembre de 2011 se llevó a cabo por agentes de la Policía Nacional, con la asistencia del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, una diligencia de entrada y registro, autorizada por el Magistrado- Juez del citado Juzgado, en el domicilio del acusado Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, condenado en sentencia firme de fecha 23 de enero de 2008 por un delito de receptación a la pena de prisión de seis meses, estando ubicado dicho domicilio en la CALLE000, nº NUM002, piso NUM003, de la ciudad de Madrid, ocupándose en el interior de dicho domicilio las llaves del automóvil Mercedes con matrícula ....RRG (que fue intervenido posteriormente por la Policía Nacional y puesto a disposición judicial), tres o cuatro plantas de marihuana, 1.360 euros en efectivo, 3 dólares americanos, 20 pounds egipcios, diversas joyas, un picador de marihuana, 43 macetas de plástico, diversos termómetros, 5 lámparas, dos acumuladores, 7 temporizadores, 2 bombillas, un termoventilador, 5 humidificadores, 57 esponjas humidificadoras, 3 pesas para balanza, un ventilador, una sistema de extracciónintracción, 3 transformadores, una báscula, cuatro cartones, 4 bolsitas, cuatro botes de cristal, un spray de defensa personal y una pistola eléctrica de la marca ITC de 2.500 KW. No constando si el indicado spray y la citada pistola funcionaban o no.
No se ha acreditado que en el citado registro del domicilio del acusado se encontraran también 81 gramos de hachís, 64'1 gramos de cocaína, 0'7 gramos de cocaína, 2.937 gramos de hachís, 4.169'1 gramos de marihuana (a excepción de las tres o cuatro plantas citadas en el anterior párrafo), tres navajas y dos cuchillos.
En el trámite de las cuestiones previas al juicio oral previsto en el art. 786.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, la defensa del acusado alegó la vulneración del art. 18.1 de la Constitución en relación con los arts. 24.1 y 24.2 de la misma, con la consecuencia de ser nulo el registro llevado a cabo en el domicilio del acusado ya que, en el parecer de la indicada parte, en el oficio policial por el que se interesó del Juzgado de Instrucción el oportuno mandamiento para llevar a efecto la entrada y registro en el domicilio no constaba que se hubiera hecho ninguna investigación de los hechos que se recogen en dicho oficio, siendo falsos tales hechos; y, por otra parte, que el auto judicial ordenando la entrada y registro en el domicilio del acusado es un claro ejemplo de investigación prospectiva, no expresándose ningún indicio de criminalidad, careciendo de motivación, por lo que se debe declarar la nulidad de dicho auto y de todas las pruebas practicadas.
Sobre la motivación del auto autorizando la entrada y registro en un domicilio existe una amplia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que son ejemplo las sentencias 8/2000, 139/1999 y 136/2000 .
En la primera de ellas se establece:
« Estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el art. 18.2 CE y de la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente ha de partirse de que «[n]inguna entrada o registro podrá hacerse en él [domicilio] sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito». De manera que en ausencia de consentimiento del titular del domicilio y de flagrante delito, el registro solo es constitucionalmente legítimo si es autorizado mediante resolución judicial. Esta resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho ( TC S 160/1991, de 18 Jul ., FJ 8), que solo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma (TC S 126/1995, de 25 Jul ., FJ 2, 139/1999, de 22 Jul., FJ 2 ; en el mismo sentido TC SS 290/1994, de 27 Oct ., FJ 31, 50/1995, de 23 Feb ., FJ 5, 41/1998, de 24 Feb ., FJ 34, 171/1999, de 27 Sep ., FJ 10).
A este respecto, ha de señalarse que «no se da garantía alguna cuando la resolución, aún de órgano judicial, se produce con un mero automatismo formal» ( TC SS 22/1984, de 17 Feb ., FJ 31, 137/1985, de 17 Oct ., FJ 5, 126/1995, FJ 3, 139/1999, FJ 2), pues la autorización judicial «vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o... sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental» ( TC S 50/1995, FJ 5). Por tanto, la exigencia de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de la existencia de la ponderación judicial requerida como «garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental» ( TC S 171/1999, FJ 10).
Consecuencia de todo ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo ( TC S 41/1998, FJ 34), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999, FJ 10). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( TC SS 49/1999, FJ 8, 166/1999, FJ 8, 171/1999, FJ 10).
Como ha recordado recientemente este Tribunal recogiendo la doctrina de la TC S 49/1999, «[l]a relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que... no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona» ( TC S 49/1999, FJ 8). Estas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios», en «buenas razones» o «fuertes presunciones» (TEDH SS caso Klass, caso Ludi, S 15 Jun. 1992), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1), o «indicios de la responsabilidad criminal» (art. 579.2)» ( TC S...
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