ATS 1663/2011, 27 de Octubre de 2011
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2011:11327A |
| Número de Recurso | 948/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1663/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº
11/2.010, dimanante del procedimiento abreviado nº 48/2.009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Cristóbal de la Laguna, se dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2.011, en la que se condenó a Carlos Alberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de
4.000 euros.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Carlos Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Joaquín Pérez De Rada González de Castejón, articulando cinco motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Alberto Jorge Barreiro.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim
, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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No obstante el cauce impugnativo elegido, sin designar el recurrente los particulares de los documentos que hayan sido erróneamente valorados por el Tribunal de instancia, viene en realidad a cuestionar como prueba el análisis de la sustancia que, dice, no cumple las exigencias del art. 788.2 LECrim
., para ser admitido y valorado como prueba documental puesto que no consta ni el protocolo seguido ni las técnicas utilizadas, y además porque no fue válidamente introducido en plenario mediante su lectura integra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . Los términos del motivo, alejados del error facti, realmente nos sitúan en la presunción de inocencia, pues se denuncia que no se debió tener en cuenta la prueba sobre la naturaleza y cantidad de sustancia que el acusado se dice que portaba en el interior de su organismo.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
Ha señalado esta Sala, por Acuerdo plenario de su reunión no jurisdiccional de fecha 25 de Mayo de 2.005, que "la manifestación de la Defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 de la LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 de la LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo. La aplicación de este artículo no es extensible a otros procesos o pruebas, por lo que sus previsiones son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo" .
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El relato fáctico viene a disponer que el día de autos el acusado arribó al aeropuerto de Los Rodeos en vuelo procedente de Madrid llevando oculto en el recto un envoltorio que contenía 43,4 gramos de cocaína con una riqueza del 66,3 %, que pensaba destinar a la venta y distribución en la Isla.
La doble queja planteada carece de fundamento alguno. Por un lado porque en el informe o análisis de la sustancia (obrante a los folios 40 y 41) constan las técnicas utilizadas que se adecúan, por lo demás, a los protocolos en la materia, y es de destacar que la defensa no impugnó dicho escrito, ni siquiera formalmente, en el escrito de defensa. Se queja también el recurrente de que el escrito en que se contenía la pericial analítica, no fuera leído en la vista oral a instancias de la acusación, si bien hemos de recordar que tal lectura no resulta imprescindible para que su documentación escrita pueda ser valorada como una diligencia probatoria más por el Tribunal de enjuiciamiento, al haber aceptado las partes dichas diligencias probatorias como documental. Es más, hay que poner de relieve que, habiendo interesado el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, por un lado, la comparecencia al acto del juicio oral de los peritos emisores del informe analítico sólo en el caso de expresa y fundada impugnación del mismo por parte de la Defensa y, por otro, que los informes toxicológicos fueran tenidos por prueba documental, llegado el acto del juicio la Defensa expresó su renuncia a la declaración de los peritos informantes, sin manifestar entonces tampoco su impugnación ni interesar en dicho acto ninguna aclaración y/o ampliación del informes, como tampoco peticionó un contraanálisis. Antes bien consta en el acta que la defensa reconoce la prueba como documento auténtico y no la impugna. Por tanto, nada obsta a la atención como prueba válida de las conclusiones periciales documentadas en autos.
El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1 LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración de los derechos a la integridad física, a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, reconocidos en los arts. 15 y 24 CE .
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Alega en síntesis que se han vulnerado los indicados derechos fundamentales por la práctica de la prueba radiológica sobre su persona, sin que haya constancia de que fuera apercibido para ello en debida forma como tampoco de que prestara válidamente su consentimiento a tal fin. Argumenta que el consentimiento prestado no es válido pues no estaba asistido, como en las posteriores diligencias, de interprete de inglés.
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Como se ha encargado de recordar la STS nº 1.072/2.006, de 31 de Octubre, esta Sala ya determinó en el Pleno no jurisdiccional de 5 de Febrero de 1.999 que "cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado, ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos".
Es evidente que quien es requerido para someterse a un examen radiológico con el fin de constatar si en su cuerpo tiene cuerpos extraños no está siendo imputado, ni tampoco detenido por el momento, aunque ciertamente la realización de la radiografía conlleve una breve limitación de su libertad ambulatoria, que no vulnera sus derechos constitucionales de concurrir los indicios que lo hagan necesario. La condición de validez que para ello se fija -según el referido Acuerdo de esta Sala y la jurisprudencia que lo desarrolla- es que para realizar tal examen radioscópico se preste consentimiento por el que va a ser sometido al mismo. Si no hay tal aquiescencia, el examen no se podrá llevar a cabo de esa forma y la actividad de control que a determinados funcionarios corresponde, como son los encargados de la vigilancia aduanera, habrá de adoptar otros cauces para su ejercicio.
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La cuestión del consentimiento válido, planteada ya en la instancia, no puede ahora tampoco ser acogida, pues la exploración radiológica acordada por los agentes policiales en el aeropuerto, al sospechar que el acusado pudiera ser portador de droga en el interior de su organismo, contó con el consentimiento del mismo, tal y como se desprende del acta de la vista y así se destaca en la sentencia, pues es el propio acusado quien interrogado por dicho extremo manifestó en plenario que entendió que la Policía le estaba pidiendo autorización para llevarlo al hospital para hacerle una prueba de rayos X. Por otro lado, el propio acusado reconoció los hechos y los agentes declaran que el inculpado aceptó con pleno conocimiento someterse a un exámen radiológico. En fin, de ningún modo hubo de tener dificultad en comprender aquello que los agentes le manifestaran acerca de la práctica de la prueba que le peticionaban los agentes actuantes, y nada permite presumir una falta de voluntariedad en el acusado al decidir libremente someterse a la misma.
En cuanto al resultado de la placa, es evidente que no constituye una declaración, ni tuvo por objeto obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, siendo constante la doctrina jurisprudencial que niega en tales supuestos la vulneración de derechos fundamentales, como tampoco la necesidad de la intervención de Letrado.
En conclusión, ninguna tacha de nulidad puede atribuirse a la exploración radiológica aquí efectuada, por lo que procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º y 2º de la LECrim .
En los motivos tercero y cuarto, formalizados ambos al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
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Alega, en el motivo tercero, que no ha quedado acreditada la integridad de la cadena de custodia, por lo que no hay garantía de que lo analizado fuese lo que se incautó al encartado. Argumenta en defensa del motivo que no existe prueba acerca de la expulsión de la sustancia y de cómo se efectuó el traslado de la sustancia para ser analizada. En el motivo siguiente aduce que no existe prueba válida que acredite fehacientemente el valor de la droga y que, por ello, no cabía imponer la pena de multa.
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Tampoco estas quejas pueden prosperar. En primer lugar, el acusado no solo no niega sino que reconoce que traía en su cuerpo la cocaína incautada. Pero, en segundo término y en todo caso, de las actuaciones se desprende que el acusado traía consigo un cuerpo extraño en el recto -como así puso de manifiesto la radiografía- y que, habiendo sido conducido desde el aeropuerto hasta un hospital, en todo momento bajo la vigilancia y custodia de los agentes que se citan, una vez que el ahora recurrente expulsó el envoltorio en el Servicio de Urgencias, éste fue remitido por los agentes debidamente identificado a la Inspección de Farmacia, donde se determinó que contenía 43,4 gramos de cocaína con una riqueza del 66,3 %. Todo ello fue diligenciado en el atestado (folios 1 y 9), por los agentes, sin que desde su expulsión y hasta su remisión al laboratorio encargado de su análisis se produjera tampoco interrupción alguna en la cadena de custodia (folios 40 y 41).
El planteamiento del motivo es erróneo, pues no hay que acreditar que se ha respetado la cadena de custodia, sino que para anular esa prueba es preciso lo contrario, esto es que se haya demostrado la ruptura de esa cadena de custodia. Y es lo cierto que en el caso, no hay motivo alguno por el que hubiera de dudarse de la regularidad en la obtención y traslado de dichas evidencias probatorias, sin que el propio recurrente haya mostrado tampoco en su escrito impugnativo momentos concretos en los que se hubiera producido una indebida interrupción. En todo caso, sabido es que la Policía Judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal y como se regula en la LECrim, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes: se dice que en tales casos conviene extremar las precauciones, para evitar que se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la Policía Judicial -de conformidad con lo previsto en los artículos 282 y 286 de la LECrim
, así como en el artículo 549 de la LOPJ - a que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis, como efectivamente se hizo en este caso.
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Por lo que respecta al valor de la droga, frente a lo que se sugiere en el recurso, consta en el procedimiento que se aportó Certificado de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, en el que figura que la sustancia intervenida tendría un valor en el mercado de unos
3.397,61 euros, y es lo cierto que el mismo no ha sido impugnado por la defensa, por lo que es apto y suficiente para fijar como hecho probado el valor de la droga y en definitiva para determinar la pena de multa. El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .
En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP y del art. 21.6 CP .
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Considera, de una parte, que se debió apreciar el subtipo atenuado introducido por la LO 5/2010, teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho, y, de otra, alega que se debió estimar la atenuante de dilaciones indebidas, que no se alegó de forma extemporánea en la instancia.
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En el caso, se trata de una operación de introducción de una cantidad de cocaína relativamente importante (43,4 gramos con una riqueza del 66,3 %), que rebasa aquéllos supuestos de escasa entidad para los que se reserva, sin duda, la aplicación de ese nuevo subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP . No concurre por lo demás circunstancia alguna en el culpable (drogadicción, situación de penuria económica...), que hicieran considerar como aconsejable aplicar esa importante rebaja de pena.
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No existen méritos tampoco para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas (ahora expresamente contemplada en el art. 21.6 CP ), pues aunque el procedimiento no es especialmente complejo, no existen periodos de paralización injustificados y el tiempo invertido no es excesivo teniendo en cuenta que los hechos se sitúan en junio de 2008 y que la sentencia es de 8 de febrero de 2011, por lo que se han tardado en enjuiciar algo más de dos años y medio.
El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Zaragoza 78/2013, 22 de Febrero de 2013
...extremos ( S.T.S. 187/2009, de 3 de marzo, 326/2009, de 24 de marzo y 6/2010, de 27 de enero ). Como refiere el auto del T.S. nº 1663/2011, de fecha 27 de octubre de 2011, "no hay que acreditar que se ha respetado la cadena de custodia, sino que para anular esa prueba es preciso lo contrari......