ATS, 24 de Enero de 2011

El Procurador de los Tribunales D. José Alberto Azpeitia Sánchez, en representación de

Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh y de Motorpress Ibérica, SA, presentó, el quince de septiembre de dos mil, escrito de demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, contra D. Edemiro, D. Esteban, D. Feliciano, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike, en reclamación de la aplicación de una pena convencional establecida para el caso de infracción de prohibición de competencia incorporada a un contrato de transmisión de las acciones de una sociedad anónima. En el suplico de la demanda las sociedades demandantes interesaron se dictara sentencia "condenando solidariamente a Hache Hache Luike, SL y a las tres personas físicas demandadas al pago a mis representadas del importe de 400 millones de pesetas, y a las mismas y a la Fundación Luike a que cesen en el uso del término Luike, para distinguir el grupo de empresas que poseen y controlan, debiendo suprimir la fundación demandada el término Luike de su denominación".

La demanda se repartió al Juzgado de Primera Instancia número Treinta y nueve de Madrid, que la admitió a trámite. Los demandados se personaron en las actuaciones y representados por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Ruigómez Muriedas, contestaron la demandada con la solicitud de que " se dicte en su día sentencia que desestime la demanda en su totalidad, absolviendo a mis representados de cuantos pedimentos se contienen en la misma".

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el diez de diciembre de dos mil uno, con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Azpeitia Sánchez en nombre y representación de Motor Presse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh, Motor Press Ibérica, SA contra D. Edemiro, D. Esteban, Fundación Luike, Hache Hache Luike, SL. representados por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas debo condenar y condeno solidariamente a Hache Hache Luike SL a Hache Hache Luike SL a don Edemiro, don Esteban y don Feliciano al pago de la cantidad de cuatrocientos millones de pesetas.- Absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones de la demanda. No procede expresa condena en costas".

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por los demandados. El recurso fue admitido y las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Novena dictó sentencia el siete de junio de dos mil cuatro, con la siguiente parte dispositiva: " Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas en nombre y representación de D. Edemiro, D. Feliciano, Fundación Luike, SL. y Hache Hache Luike, SL. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de esta Capital el 10 de diciembre de 2.001, cuya resolución revocamos y en su lugar: Desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez en nombre y representación de Motor Presse Ibérica, SA. contra don Edemiro, don Esteban, don Feliciano, Fundación Luike, Hache Hache Luike, SL., debemos absolver a los demandados de los pedimentos formulados contra ellos por la citada actora, imponiendo a éste último el pago de las costas y estimando parcialmente la demanda del Procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez en nombre y representación de Motor Presse International Verlagesellschaft Holding Gmbh contra D. Edemiro,

D. Edemiro, D. Feliciano, Fundación Luike, Hache Hache Luike, SL, debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar a la actora la cantidad de 40.000.000 pesetas (240.404,84 euros) sin hacer expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. No procede hacer expresa condena en costas en esta alzada ".

Contra la sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid de siete de junio de dos mil cuatro interpusieron recursos de casación, por un lado, los demandados Directiva D. Edemiro,

D. Edemiro, D. Feliciano, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike y, por otro lado, la demandante Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh.

En los dos motivos de su recurso de casación, Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh denunció la infracción del artículo 1.154 del Código Civil .

En el único motivo de su recurso de casación de D. Edemiro, D. Edemiro, D. Feliciano, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike denunciaron la infracción de los artículos 1.254 a 1.260, 1.278 a 1.280,

1.281 a 1.289, 1.152 a 1.155 del Código Civil.

Por sentencia de uno de junio de dos mil nueve, la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronunció sobre la suerte de los dos recursos, en los siguientes términos: " Declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos, por un lado, por Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh y, por otro, por D. Edemiro, D. Esteban, D. Feliciano, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike, contra la sentencia dictada el siete de junio de dos mil cuatro, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual casamos y anulamos. En lugar de la sentencia recurrida, estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto contra la del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y nueve de Madrid, por D. Edemiro, D. Esteban, D. Feliciano, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike, y ciframos la condena a los mismos impuesta en la suma de un millón doscientos dos mil veinticuatro euros con veintiún céntimos (doscientos millones de pesetas). No pronunciamos condena en costas respecto de las dos instancias y los recursos de casación " .

La cuestión litigiosa, a los efectos del recurso de casación, quedó identificada en el fundamento de derecho primero de la sentencia de uno de junio de dos mil nueve, en los siguientes términos: " La sentencia de apelación, recurrida por las dos partes litigantes, condenó a los demandados - D. Edemiro, D. Esteban, D. Feliciano, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike - a pagar a la sociedad demandante - Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding GmbH - la suma de doscientos cuarenta mil cuatrocientos cuatro euros, con ochenta y cuatro céntimos, en concepto de pena convenida en un contrato de transmisión de acciones - representativas del capital de Luike Motorpress, SA - para el caso de que los transmitentes no cumplieran una obligación de no competir en el mercado en que operaba la adquirente -editora de varias revistas sobre temas relacionados con los automóviles y las motocicletas - ".

La explicación del pronunciamiento estimatorio del recurso de casación de la demandante se contiene en el fundamento de derecho segundo, en los siguientes términos: " En los dos motivos de su recurso de casación, la demandante, Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding GmbH, denuncia la infracción del artículo 1.154 del Código Civil, al haber sido aplicado pese a no concurrir en el caso el supuesto que el mismo describe y a que se había cumplido literalmente la conducta convenida por quienes pactaron la pena para sancionarla. El artículo 1.154, con precedentes en el artículo 1.085 del Proyecto de 1.851 y en el artículo 1.231 del Código Civil francés -" ... a été exécuté en partie, la peine convenue peut éter diminuée par le juge à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier... "- remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional " cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Como señalamos en la sentencia de 20 de junio de 2.007, responde la mencionada norma a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista. En definitiva, la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para los supuestos en que " la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ", como establece el artículo

1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984, 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, que por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - "pacta sunt servanda": artículo 1.091 del Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes. En el caso que se enjuicia la Audiencia Provincial de Madrid redujo la pena no para adaptarla a una voluntad de las partes no expresada y presunta, sino porque le pareció desproporcionada y porque el incumplimiento al que la habían vinculado los contratantes, como una consecuencia querida, era de escasa entidad. La aplicación de la jurisprudencia cuya esencia ha quedado expuesta lleva a la conclusión de que el Tribunal de apelación hizo una indebida utilización de la potestad moderadora de la cláusula penal que atribuye el artículo 1.154, al corregir sin justificación el resultado del ejercicio legítimo por los contratantes de su autonomía de voluntad, mediante una cláusula cuyo efecto vinculante ha de ser en el caso el mismo que el de las demás del contrato. El recurso de la demandante debe ser estimado " .

La explicación de la estimación, en parte, del recurso de casación de los demandados se contiene en el fundamento de derecho tercero:... realmente, lo que se formula en el recurso es una crítica a la operación jurídica por la que el Tribunal de la segunda instancia subsumió en la previsión negocial las dos publicaciones señaladas en la demanda como infractoras - Quien es quien en el motor y Humanismo y automóvil -, al considerarlas productos editoriales competidores con los editados por la demandante. Debe indicarse en este punto del razonamiento que en casación no cabe controlar el llamado juicio de hecho a que hubiera llegado el Tribunal de la instancia para identificar el supuesto fáctico condicionante de la consecuencia jurídica reclamada, puesto que para ello sería necesario revisar la valoración de la prueba, lo que no es jurídicamente posible, ya que dicho recurso no abre una nueva instancia - sentencias de 9, 20, 26 y 28 de mayo de 2.008, entre las últimas dictadas -. Sin embargo, para afirmar que un producto compite con otro se hace necesario llevar a cabo un segundo juicio, de naturaleza distinta, a partir de los hechos probados, para identificar el mercado relevante, en sus dimensiones objetiva, temporal y espacial, y para comparar los productos supuestamente competidores, todo ello a la luz de reglas económicas y jurídicas cuya aplicación al caso tolera, esta sí, una revisión en casación, como hemos declarado en supuestos semejantes a estos efectos - así, respecto de la relación de causalidad, sentencia de 29 de noviembre de 2.006; la entidad resolutoria del incumplimiento de contrato, sentencia de 14 de mayo de 2.007; o la existencia del riesgo de confusión en el ámbito de las marcas, sentencias de 7 de julio de 2.006, 12 de junio de 2.007 y 15 de enero de 2.009 -. Ello sentado, los datos que los demandados aportan en su recurso no justifican una corrección de la calificación efectuada en la instancia en relación con la publicación titulada Quien es quien en el motor, considerada en la sentencia recurrida concurrente en el mercado con las revistas de motor editadas por la demandante, por su contenido y por los destinatarios posibles de una y otras. Pero sí lo justifican respecto del libro Humanismo y automóvil, que se muestra como una recopilación de conferencias, impartidas en una Universidad española, sobre las materias identificadas en el título y, al fin, como un producto editorial manifiestamente distinto de los editados y distribuidos por la demandante, relacionados en su escrito inicial de alegaciones " .

Como conclusión, se explica en el fundamento de derecho cuarto que " [e]n definitiva, procede que, en ejercicio de funciones de Tribunal de instancia, estimemos en parte la demanda, con la condena de los demandados al pago del equivalente en euros a los doscientos millones de pesetas que la cláusula 6 del contrato litigioso señala como pena por cada incumplimiento producido, ya que sólo uno se ha probado. Y no procede reducir la sanción, al no autorizarlo el artículo 1.154 del Código Civil ".

Por medio de escrito registrado el uno de diciembre de dos mil diez, el Procurador de los Tribunales D. Vicente Ruigómez Muriedas, en representación de don Edemiro, don Esteban, don Feliciano, Hache Hache Luike, SL y Fundación Luike promovió, al amparo de los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial incidente de nulidad de la sentencia de uno de junio de dos mil nueve, por incongruencia omisiva y por error, con el siguiente suplico: "Suplico a la Sala Primera del Tribunal Supremo que tenga por presentado este escrito, con sus copias, lo admita, tengo por promovido incidente de nulidad de actuaciones, por haberse omitido en la sentencia dictada por esta Sala con fecha uno de junio de dos mil nueve, pronunciamiento alguno en relación a la procedencia o no de condena al pago de intereses procesales, en los términos que establece el art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para aquellos casos en que se revoquen parcialmente sentencias de instancia, como se da en el presente caso, y en su virtud dicte Auto por el cual, resuelva sobre dichos intereses, conforme su prudente arbitrio razonándolo al efecto ".

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel

La representación procesal de quienes fueron demandados - don Edemiro, don Esteban

, don Feliciano, Hache Hache Luike, SL y Fundación Luike - en un proceso en el que las demandantes -Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding GmbH y de Motorpress Ibérica, SA - habían deducido pretensión de condena de los mismos a entregarles una suma de dinero, como pena convencional establecida para el caso de que infringieran una prohibición de competencia incorporada a un contrato de transmisión de las acciones de una sociedad anónima - estimada íntegramente en la primera instancia y sólo en parte en la segunda -, han promovido, al amparo de los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incidente de nulidad de la sentencia de uno de junio de dos mil nueve, que estimó el recurso de casación que las dos partes interpusieron, con alegación de incongruencia omisiva y por error, al no contener la misma pronunciamiento sobre los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los llamados " intereses de la mora procesal " mediante dos reglas principales.

Una - la del apartado 1 - establece que, desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

Dispone la otra - la del apartado 2 - que, en los casos de revocación parcial de una sentencia que contenga tal pronunciamiento de condena, el Tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.

La primera constituye una regla general, de la que la segunda no es más que una excepción. Basta, por tanto, con que ésta no sea aplicable para que deba aplicarse aquella.

Ambas contienen un mandato imperativo y, como señalan las sentencias 326/1993, de 5 de abril,

1.300/2.002, de 31 de diciembre, y 1.198/2.007, de 16 de noviembre - con referencia al similar artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 -, no requieren petición de parte, pues nacen " ipso iure " y se aplican de oficio.

Pero hay entre ellas una diferencia trascendente en el plano de los requisitos internos de la sentencia que estime un recurso contra la que hubiera impuesto una condena al pago de cantidades líquidas de dinero: la regla general no requiere pronunciamiento expreso ni motivación, mientras que la excepcional necesita de uno y otra, porque impone al Tribunal que tome una decisión - sobre los intereses procesales - sin más sujeción que la que resulte de su prudente arbitrio. Por ello mismo tiene aquella que estar motivada.

Precisando más, la norma del apartado 2 del artículo 576, como excepción a la del apartado 1, sólo es aplicable cuando la sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida sea revocada en parte por el Tribunal que conoce del recurso ordinario o extraordinario interpuesto contra ella y, además - dada la función que está llamada a cumplir como instrumento disuasorio del propósito de utilizarlos como dilación -, cuando la estimación de uno u otro reduzca el importe de la obligación de pago de dinero objeto de la condena que la resolución recurrida imponía.

Es en tal especial caso, como se ha dicho, en el que la sanción que el artículo establece presenta, por haber quedado justificado el recurso en el referido ámbito cuantitativo, la posibilidad de soluciones alternativas cuya elección requiere una decisión no totalmente reglada y una motivación.

Fuera de tal supuesto rige la regla del apartado 1 y los intereses que el artículo 576 señala se devengan desde la primera sentencia de condena y, además, sin necesidad de declaración expresa y, menos, de motivación por parte de los órganos judiciales que conozcan de los recursos interpuestos contra aquella.

La sentencia de 1 de junio de 2.009 no casó en parte la dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid - de 7 de junio de 2.004 -, sino que lo hizo en su integridad, dejando sin efecto toda su parte dispositiva.

Además, no redujo el importe de la cantidad líquida objeto de la condena que a los demandados imponía la sentencia de apelación, sino que la incrementó considerablemente - porque se consideró que el Tribunal de la segunda instancia había moderado indebidamente una pena convencional expresamente prevista para el caso de comportarse los demandados tal como lo hicieron -. Es cierto que, al casar la sentencia recurrida, el Tribunal de casación asumió las funciones del de apelación y que, al considerar que la decisión del Juzgado de Primera Instancia no era plenamente correcta -porque no había tenido en cuenta que los incumplimientos que hacían exigible la pena convencional no eran todos los que se habían afirmado por los demandantes-, estimó en parte la demanda y redujo a la mitad el importe de la condena impuesta a los demandados por este último órgano judicial.

Pues bien, aunque se entendiera que, pese a las particularidades del caso, las circunstancias concurrentes hacían precisa y, desde luego, conveniente una motivación, la ausencia de la misma no justifica la tramitación del incidente de nulidad, como pretenden los demandados más de un año después de haberse dictado la sentencia de casación.

En efecto, al margen de que cabe considerar aplicable a un caso dudoso la regla del apartado 1 y no la del apartado 2, en ejercicio no de potestades moderadoras, sino de la técnica de la interpretación de una y otra; y, al margen de que, en el supuesto a que nos referimos, el recurso de casación de la demandante fue realmente el que determinó propiamente la anulación total de la sentencia de segundo grado y de que el comportamiento de los demandados, no ofreció razón alguna para exceptuar la aplicación del apartado 1, hay que considerar:

En primer término, que el recurso de apelación de dichos demandados no tuvo influencia determinante en la decisión final del litigio.

Pero, sobre todo, que no acusaron, pudiendo hacerlo, al recurrir por otros motivos la sentencia de la Audiencia Provincial, el silencio de la misma sobre el devengo de los intereses procesales, lo que permitía entender como exteriorización de su conformidad con la aplicación de la regla del apartado 1 y de que aceptaban una integración del título, en tal sentido, en la fase de ejecución.

Y, en último término, que ni siquiera interesaron una aclaración de la sentencia de casación.

Claro que, en uno y otro caso, habrían obtenido la respuesta que ha quedado apuntada, esto es, que los intereses procesales a que se refiere su solicitud se rigen por la regla del apartado 1 del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo demás, las referencias que los promotores del incidente dedican al rigor de la cláusula penal convenida con la parte actora carecen de toda influencia, ya que la cuestión fue tratada en la sentencia de casación, al dar respuesta al recurso de la demandante.

Por lo expuesto procede inadmitir a trámite el incidente de nulidad promovido por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedas.

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA

Procede inadmitir a trámite el incidente de nulidad promovido por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Ruigómez Muriedas, en representación de don Edemiro, don Esteban, don Feliciano, Hache Hache Luike, SL y Fundación Luike.