ATS 371/2011, 7 de Abril de 2011

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección segunda), se dictado sentencia de 10

junio 2010, en los autos del rollo de sala 14/10, dimanante de las diligencias previas 498/08, procedentes del juzgado de instrucción número siete de Vilanova i la Geltrù, por la que se condena a María Rosario, como autora criminalmente responsable de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de 1.200 #, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, María Rosario, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don José Luis Peralta de la Torre, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por consignarse en sentencia aseveraciones en la narración fáctica, que no han sido probadas; como sexto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

, infracción del preceto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la prescripción de la indefensión y a utilizar todos los medios de prueba; como séptimo motivo, al amapro del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Durante la sustanciación del recurso, se dio traslado a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de oposición, solicitando la inadmisión, o, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Perfecto Andres Ibañez.

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. La recurrente alega que solicitó la nulidad del procedimiento por estimar que la entrega vigilada carecía de todas las garantías al no respetarse la cadena de custodia desde el lugar de procedencia hasta su entrega. En apoyo de esta tesis, la parte recurrente señala que no se acordó que compareciera al acto del juicio oral del agente de aduanas del país de origen, ni de los agentes de aduanas de Madrid ni, especialmente, de la funcionaria de correos, única persona capaz de acreditar que la acusada llegó a tener el sobre en su poder.

2. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1 que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; y

   4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito ( STS de 3 de diciembre de 2002 ).

3. Se observa, en primer término, que no consta que la parte recurrente planteara la cuestión que denuncia carente de contestación en la forma procesalmente adecuada. Del examen de las actuaciones, se observa que la defensa del acusado se limitó a negar las correlativas del Ministerio Fiscal sin plantear la nulidad de las actuaciones pretendidas en su escrito de defensa. Asimismo, consta que la defensa elevó las conclusiones a definitivas, sin modificación de las provisionales. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido como doctrina consolidada que las cuestiones que definen el debate procesal son aquéllas que se plantean en el trámite de conclusiones definitivas, sin que alcancen a esa consideración las simples alegaciones que las apoyan ( STS de 11 de junio de 2003 ).

   No obstante, al margen de lo anterior, se aprecia que en el Fundamento Jurídico Segundo, la Sala expresa sus razones para creer que no existía ningún motivo para entender que el sobre hubiese sido objeto de manipulación, y reflejando que la práctica habitual es, sin necesidad de proceder a la apertura del sobre, la de controlar su densidad mediante Rayos X y proceder a su apertura ante el juez instructor en presencia del afectado, una vez que se ha procedido a la entrega vigilada, como aquí ocurrió. No consta nada que permita inducir que el sobre había sido objeto de manipulación.

   Asimismo, tampoco apreciaba el Tribunal de instancia que hubiese indicio externo alguno que pudiese hacer pensar que la droga analizada no era la misma que la encontrada en el sobre abierto en presencia judicial.

   De esta forma, aunque sea implícitamente, es lo cierto que hay una contestación expresa a la cuestión planteada por la parte recurrente, por lo que el motivo carece de fundamento y procede su inadmisión de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente, como segundo motivo, alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. La parte recurrente alega que la única prueba documental era el sobre que contenía los gramos de sustancia estupefaciente y que nadie ha corroborado que este sobre fuese asumido ni recibido por la acusada ni su recepción ni que conociese su contenido, no llegando a tener la carta ni siquiera en su poder.

   En apoyo de su tesis, señala las declaraciones del guardia civil número NUM000 y las del número NUM001 .

   En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, sustancialmente, falta de prueba bastante de que la acusada tuviese conocimiento del contenido del sobre y de que llegase, incluso, a tener la posesión material del mismo.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias e 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).

3. La parte recurrente mezcla dos alegaciones. Por un lado, sostiene la existencia de un error en la apreciación de la prueba y, por otro, alega insuficiencia probatoria, esto es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En lo que se refiere a la primera de las cuestiones y motivos formulados, la recurrente señala declaraciones de testigos, que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, quedan excluidas del concepto de documento por tratarse de prueba personal en cuya valoración juega un papel predominante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS 1964/2010, de 18 de marzo ).

   Por otra parte, la parte recurrente señala el sobre, pero de él no resulta una demostración clara e inequívoca de una incorrecta valoración por parte del Tribunal de instancia. La alegación de la parte recurrente se limita a la propia valoración y conclusión que extrae del sobre.

   En lo que respecta a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que formula la parte recurrente, en lo que se refería a la recepción por parte de María Rosario del paquete que le fue remitido desde Panamá, contó la Sala con las declaraciones de los agentes de la guardia civil NUM000 y NUM001 y del agente del Servicio de Vigilancia Aduanera número 2493, que realizaron la entrega vigilada y que se encontraban, por lo tanto, presentes en ese momento.

   Por otro lado, la acusada no negaba figurar como destinataria del sobre recibido desde Panamá, aunque negaba haber llegado a tenerlo en sus manos.

   Sin negar la naturaleza de la droga intervenida, ni su peso ni su riqueza, y partiendo de que la Sala no encontraba indicio alguno para estimar que se hubiese producido una ruptura de la cadena de custodia, estimaba acreditado que la recurrente era plenamente consciente del contenido en droga del sobre que se remitía. Así lo dedujo, en primer lugar del hecho de que figurasen sus datos como destinataria, lo que implicaba un indicio contundente de encontrarse de acuerdo con el remitente, subrayando la Sala que carece de todo sentido que se pueda remitir un paquete con un contenido de un valor en el mercado ilícito de cerca de 5.000 # sin la connivencia y el conocimiento de quien lo recibe.

   Además, la Sala a quo tomó en consideración principalmente los siguientes indicios: primero, que la justificación dada por la acusada para hacerse cargo del paquete no era creíble. La acusada afirmó que se hizo cargo del paquete, porque habitualmente recibía las cartas de bancos y entidades aseguradoras, estimando la Sala que las características de este tipo de correspondencia no se asimilaban en modo alguno a las del correo clásico. En segundo lugar, en el sobre era claramente visible que el paquete venía de Panamá, de donde la acusada manifestaba no esperar envió alguno; y en tercer lugar, que, según la declaración de los testigos presentes, ni en el momento de la detención ni en el momento de la apertura del paquete en presencia de la autoridad judicial, la acusada hizo la más mínima manifestación de extrañeza o protesta.

   Los indicios que cita el Tribunal de instancia, valorados en su totalidad y en conjunto, siguiendo un hilo racional concorde con las reglas de la lógica, conducen a dar por acreditado, que efectivamente, María Rosario conocía o podía y debía conocer que el sobre que se le remitía contenía una sustancia ilícita.

   En consecuencia, ha existido prueba de cargo bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. La recurrente señala como documentos acreditativos del error los informes no ratificados por los agentes actuantes en el acto de la vista oral, así como la incomparecencia de la funcionaria de correos, a los que no se alude nada en la redacción del relato fáctico.

   La recurrente alega que los informes elaborados por los agentes de Aduanas no fueron ratificados en el acto del juicio oral y, por lo tanto, no se sabe si podían haber sido manipulados.

2. La recurrente no señala documento alguno que acredite un error por parte del Tribunal a la hora de valorar la prueba y que se deduzca directamente de la simple lectura. Hace referencia a una prueba que estima sustancial, cuando lo cierto, es que el Tribunal contó con las propias declaraciones testificales de los agentes que participaron en la entrega vigilada y que declararon en el acto de la vista oral.

   En consecuencia, el motivo carece de todo fundamento.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba. A) La recurrente alega que la sentencia se sustenta exclusivamente no en pruebas contrastadas, sino en simples indicios.

2. En numerosas ocasiones, esta Sala ha consagrado la plena validez de la prueba indiciaria para sostener un pronunciamiento condenatorio o, en general, para dar por probado un dato fáctico concreto (por todas, STS1417/2004, de 2 de diciembre). A mayor abundamiento, el dolo y, en general, los elementos subjetivos, pertenecientes al arcano más íntimo de la persona, normalmente se acreditan por la vía del análisis de indicios y las inferencias correspondientes (cfr. STS de 9 de septiembre de 2001 y 22 de mayo de 2001 ).

En el caso presente, se ha señalado más arriba cuales son los indicios tomados en consideración por el Tribunal y su pleno respeto a las reglas de la lógica.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por consignarse en sentencia aseveraciones en la narración fáctica que no han sido ningún momento probadas (sic).

1. La parte recurrente hace una serie de consideraciones, que, en definitiva, se reducen a una estimación de falta probatoria y a una alusión a que los indicios tomados en consideración por la Sala son endebles, no pasando de meras sospechas o suposiciones. Finalmente, en el desarrollo del motivo, hace referencia a la existencia de omisiones en el relato fáctico, a la existencia de contradicciones entre sus diferentes partes y a la predeterminación del fallo.

2. Como se ha señalado reiteradas veces antes, el Tribunal se ha basado no en simples sospechas sino en la valoración de datos fácticos que ha estimado plenamente probados y que, por lo tanto, tienen una naturaleza probatoria de la que carece la simple sospecha. Por otra parte, las omisiones que denuncia la parte recurrente se refieren a extremos que resultan inacreditados o no esenciales para la calificación de los hechos. Por otro lado, hace una invocación genérica a contradicciones en los hechos probados sin señalar en donde se produce y a la predeterminación del fallo, sin indicar cuál es la frase o término que lo produce.

En consecuencia, el motivo carece de fundamento.

Procede su inadmisión conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente alega, su lugar, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión.

1. La parte recurrente alega que, en el caso presente, es preciso que el hecho conocido indiciario se derive del hecho probado correspondiente y no de otro, pues de lo contrario, el indicio sería contingente y de él no podría derivarse sino un juicio de mera probabilidad.

2. Nuevamente, la parte recurrente hace una invocación simplemente retórica de una serie de derechos fundamentales que pretende vulnerados. Sin embargo, no señala en qué punto concreto o qué hecho concreto determina esa infracción. El desarrollo argumentativo del motivo parece volver a incidir en su opinión -legítima, pero parcial- de la falta de calidad de los indicios utilizados por el Tribunal de instancia. Sobre este aspecto, ya se ha señalado anteriormente que los indicios son suficientes y que están racionalmente valorados.

Procede, por ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inapreciación del delito en grado de tentativa.

1. Con carácter subsidiario, la parte recurrente estima que debería haberse apreciado el delito en grado de tentativa, al acreditarse que, en ningún momento, tuvo el sobre con la sustancia ilícita en su poder ni se ha podido afirmar lo contrario.

2. En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ( véase, por todas, la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2001 ) ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

   Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

3. Si bien la jurisprudencia de esta Sala, como se ha indicado, no es contraria a la admisión absoluta de las formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública, sin embargo, en múltiples ocasiones, ha establecido que el artículo 368 del Código Penal, por el propio contenido de las acciones que contiene, deja escaso margen para esas modalidades de ejecución.

   En general, se ha sostenido que en los casos en que el acusado participa directamente en el envío, facilitando su dirección y datos personales, realiza plenamente un acto de favorecimiento, que se ha de estimar en grado de consumación. La doctrina establecida por esta Sala para las entregas vigiladas, en el caso de paquetes con contenidos en droga remitidos desde el exterior, es aplicable, con mayor razón, al supuesto presente. Como dice la sentencia de 5 de marzo de 2000, por todas, "siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo".

   En el presente supuesto, es evidente la connivencia de la acusada en el envío del paquete con sustancia ilícita.

   Así lo acredita que María Rosario aportase sus datos personales como destinataria del paquete y se comprometiese en su recepción. Finalmente, la acusada fue detenida cuando se dispuso a hacerse cargo material y físicamente del paquete.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. La recurrente estima indebidamente aplicado el tipo penal del artículo 368, al no haberse acreditado el dolo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo, y más en concreto de que supiese que en el contenido de la carta hubiera un producto ilícito.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

3. Como se ha dicho ya anteriormente, la Sala de instancia ha estimado plenamente acreditado que la acusada sabia que el sobre que se le remitía desde Panamá contenía una sustancia ilícita. En tales términos, los hechos declarados probados describen un acto de favorecimiento al consumo de sustancias estupefacientes, al facilitar los datos de envío y hacerse cargo de un sobre conteniendo en su interior 97 gramos de cocaína con riqueza del 52,26% y un valor aproximado en el mercado, de 5.000 #.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: