SAP Cádiz 348/2010, 23 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 348/2010 |
| Fecha | 23 Noviembre 2010 |
S E N T E N C I A NÚM. 348
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.
REFERENCIA :
JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Dos de Cádiz.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 118/2009.
ROLLO DE APELACIÓN Nº. 405/2010.
En la Ciudad de Cádiz a veintitrés de noviembre de dos mil diez.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 118/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Arrendamientos La Laguna S.A., representada por el Procurador Don Antonio Medialdea Wandosell y defendida por la Letrada Doña Concepción GonzálezSantiago Ortega, siendo parte apelada Doña Florencia, representada por el Procurador Don Germán González Bezunartea y defendida por el Letrado Don Antonio González Bezunartea.
El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 16 de marzo de 2010, en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:
" Se desestima la demanda interpuesta por la entidad mercantil Arrendamientos La Laguna S.A. contra Dª Florencia y se declara la nulidad de la cláusula del contrato de compraventa que impone a la compradora el pago de los impuestos que corresponden por ley a la vendedora, con expresa imposición de las costas del procedimiento".
Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Arrendamientos La Laguna S.A., fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, que se opuso, siendo emplazadas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes personándose en la alzada como consta. No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a lo señalado y según Ley. Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
En el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Arrendamientos La Laguna S.A. se solicita la revocación de la Sentencia de instancia para que se dicte otra que estime totalmente la demanda, consistente en la condena a la demandada, Doña Florencia, a satisfacerle la cantidad de
5.278,44 euros, más intereses y costas de ambas instancias.
La parte demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la Resolución combatida, con imposición de costas a la apelante.
La reclamación formulada por la entidad actora tiene como fundamento el contrato de compraventa celebrado entre las partes el 16 de abril de 2003 de la vivienda sita en Cádiz, en Plaza DIRECCION000 nº. NUM000 - NUM001, en la que se pactó que eran de cuenta de la compradora demandada los gastos e impuestos que devengara la transmisión, incluido el impuesto municipal de plusvalía ( Cláusula Cuarta ). No lo atendió y la actora recibió el 24 de abril de 2007 notificación de propuesta de Liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor y posterior propuesta de liquidación de sanción por
1.305,80 euros al no haberse satisfecho en periodo voluntario. No abonado por la demandada, la actora procedió al pago de las propuestas hechas, repitiendo en el presente procedimiento contra la compradora.
La Sra. Florencia contestó que sujeto pasivo del impuesto era la vendedora, quien dejó transcurrir el tiempo, entendiendo que la deuda estaba prescrita, no pudiendo repercutirlo, invocando en los fundamentos de derecho que la vivienda era usada, arrendada por la demandada, y que no era aislada sino 80 las viviendas vendidas, viéndose forzados los inquilinos a adquirirlas en las condiciones que la actora establecía, desconociendo los aspectos técnicos como de los gastos a repercutir. Entiende que son aplicables las normas sobre venta de promotores a destinatarios finales y la normativa sobre consumidores y usuarios, por el carácter empresarial de la actora, con posición dominante, siendo los contratos suscritos de adhesión y la cláusula de gastos impuesta por la inmobiliaria a los compradores.
Como se desprende de la Sentencia de instancia, la Juzgadora a quo destaca lo manifestado por la actora de que la vivienda de autos se comprendía en las 80 de protección oficial construidas para alquiler, las que hasta pasados 20 años no pasaron a ser libres, ofreciéndose a los arrendatarios, familiares y allegados a precio menor del mercado y en las condiciones que se pactaron libremente en cada uno de ellos; sin embargo, destaca que no había aportado ninguno de los otros contratos celebrados para demostrar una verdadera negociación individual y no la imposición en esos otros casos del impuesto de plusvalía a la compradora.
Motiva los fundamentos jurídicos que le llevan a considerar abusiva la Cláusula antes recogida que obligaba a la compradora al pago del impuesto y a desestimar la demanda.
La parte apelante sostiene, como primer motivo del recurso, que ha habido vulneración del artículo 218 de la LEC al no ser congruente la Sentencia con lo alegado en la contestación a la demanda.
Entendemos que este primer motivo está conectado con dos cuestiones: la primera, si es posible decretar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas, opuestas a la normativa sobre consumidores y usuarios y, la segunda, si la nulidad de la cláusula ha de solicitarse por vía reconvencional.
Referente a la primera cuestión, es abordada de manera detallada, con criterios que se comparten, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, en su Sentencia de 26 de mayo de 2010 ; en ella se dice:
"La cuestión fundamental que se ventila en esta alzada, es estrictamente jurídica y se refiere a la validez del contrato suscrito por las partes el 1 de septiembre de 2.003, y mas en concreto a la posibilidad de declarar nulas, de oficio, alguna de las cláusulas de dicho contrato, por considerarlas abusivas al ser contrarias a lo dispuesto en la legislación vigente sobre consumidores y usuarios, cláusulas que, según el recurrente, deberían de haber sido examinadas por la Juzgadora de instancia a la hora de analizar la procedencia de la pretensión.
La cuestión expuesta no ha sido resuelta, de forma unánime, por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª), de 8 de noviembre de
2.007, señala que "una declaración de nulidad de las cláusulas contractuales, por ser abusivas (al amparo del art. 10 LGDCU ) no es claramente un pronunciamiento que pueda llevarse a cabo de oficio". La jurisprudencia clásica sobre la nulidad de pleno derecho de un contrato o de parte del mismo, proclama que sólo puede llevarse a cabo tal declaración, de oficio, cuando se trate de cláusulas que pueden amparar hechos delictivos o manifiestamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público o ilícitos. Pero, en otro caso, y por tratarse de contratos "afectados de vacío" el juez debe respetar la apariencia jurídica, que merece el debido respeto mientras el contrato no sea impugnado en forma o eficazmente dando oportunidad a la otra parte para su defensa ( SSTS 19 de febrero de 1894 --, 29 de marzo de...
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