ATS 2510/2010, 16 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2510/2010 |
| Fecha | 16 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª en autos nº Rollo de Sala 39/2010,
dimanante de Procedimiento Abreviado nº 157/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, en la que se condenó a Carlos Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, decomiso de la heroína intervenida y de 10 euros del dinero ocupado al acusado y al pago de las costas. Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del acusado del territorio español durante diez años.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Carlos Antonio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María de los Ángeles Martínez Fernández, en base a los siguientes motivos:
1) por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).
2) por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
A) El recurrente interpone su recurso alegando en su primer motivo la vulneración de principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE ).
La argumentación se dirige a combatir la existencia de prueba de cargo que fundamente su condena, aduciendo la falta de acreditación de su participación en los hechos por las solas declaraciones de los agentes de Policía que declararon en el plenario, no corroboradas por el testigo, supuesto comprador, que niega haber adquirido la sustancia estupefaciente del anterior.
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Es bien sabido que cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas). En relación con el valor de las testificales, en reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autonómica o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo", de conformidad con el relato fáctico de los hechos, o los elementos fácticos habidos en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, tal y como invoca la parte recurrente.
En el relato histórico de la sentencia impugnada, se declara probado que el acusado, encontrándose en la calle San Francisco de Bilbao, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza realizando una entrega a quien resultó ser Camilo de un envoltorio de heroína a cambio de 10 #. Al acusado se le ocuparon además 92,55 #.
No existiendo a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia (FJ 1º), elementos de hecho que desmientan o introduzcan contradicciones con lo antedicho, se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de la Ertzaintza intervinientes. Afirmaron los agentes con carnés NUM000 y NUM001, cómo encontrándose de paisano vieron el intercambio, procediendo a detener al encausado, en tanto daban señas identificativa a sus compañeros del presunto comprador, quien fue interceptado por los agentes NUM002 y su compañero. Estos hallaron la dosis comprada oculta en el lugar de la vestimenta indicado por sus compañeros, logrando incautar la droga objeto de la transacción. 2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia intervenida que resultó ser heroína, 0,284 gramos con un índice de pureza del 2% a tenor de la analítica practicada que no ha sido objeto de impugnación por la defensa.
El recurrente niega que vendiese dicha sustancia, no obstante sí reconoce que se hallaba en el lugar de los hechos; ello se contradice con las declaraciónes de los agentes, que se han visto corroboradas con el hecho de la intervención de la droga y por las circunstancias en que ocurrieron los hechos.
No se ha producido, pues, la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia, no considerando creíble la declaración del comprador que compareciendo en el plenario, como habitualmente ocurre en estos casos, pretendió corroborar la versión autoexculpatoria de su suministrador, ha contado entre otros elementos probatorios con la testifical mencionada.
Así, se estima que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racional y suficientemente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente traficaba con sustancias estupefacientes, hechos perfectamente incardinables en el tipo legal del art. 368 del Código Penal .
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Formula a continuación su recurso al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto el art. 368 del Código Penal .
Se considera que en la conducta del encausado, dada la insignificancia de la droga incautada, no se ha producido la antijuridicidad material que requiera la subsunción de los hechos en el tipo penal. Subsidiariamente se aboga por la inminente entrada en vigor de la reforma del precepto aplicado, art. 368 CP, en el que se adiciona la eventualidad de imponer la pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable".
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Como es sabido el cauce casacional en el que se invoca el "error iuris" exige el absoluto respeto a los hechos declarados probados.
El recurrente sostiene que la cantidad de droga incautada es insignificante, pero debemos recordar una vez más lo que decíamos en nuestra Sentencia de 13-2-2004, en el sentido de que "la norma que respalda el tipo penal del art. 368 CP pretende evitar la difusión del consumo de drogas tóxicas", y el legislador lo que pretende con esta norma es evitar la difusión masiva de algunas drogas cuyo consumo perjudica la salud. Por tanto, también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP, pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.
La jurisprudencia de esta Sala (acuerdo no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005) indica que la dosis mínima psicoactiva en el caso de la heroína en 0,66 MG (0,00066 gr).
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Los hechos probados indican que el recurrente entregó al comprador una papelina de heroína con un peso neto de 0,284 gramos y un índice de pureza del 2% (5 MG de principio activo), que excede con mucho de la dosis mínima psicoactiva establecida jurisprudencialmente.
Tampoco cabe aludir a un precepto inaplicable en el momento de producirse los hechos objeto del presente recurso, sin perjuicio de su eventual revisión conforme a las disposiciones transitorias previstas en la orgánica 5/2010 de reforma del CP.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Vizcaya 20/2011, 14 de Marzo de 2011
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