ATS 2457/2010, 16 de Diciembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2457/2010 |
| Fecha | 16 Diciembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 12/2009,
dimanante de Procedimiento Abreviado 124/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2009, en la que se condenó "a Emiliano, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 15.268 # con arresto subsidiario de 152 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se sustituye la pena impuesta al condenado referido por su expulsión del territorio nacional, al que no podrá volver en un plazo de diez años cantados desde su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Emiliano, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Sandra Osorio Alonso. El recurrente menciona los siguientes motivos de casación: 1º) Al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2 ) Al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. 3 ) Infracción de Ley al amparo del art 849.1 Lecrim, por vulneración del art. 89.1 Cp .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.
A) Al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La parte recurrente considera que no existe prueba suficiente de que su defendido tuviera conocimiento del contenido ilícito del paquete que recibió, habiendo otras conclusiones alternativas, y expone así la defensa la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas).
Conforme a extensa jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002, por todas -la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1.- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
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- Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»
En esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.
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En el caso presente, se consideran como principales pruebas e indicios de que el acusado sabía que iba a recibir droga, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) El acusado aparecía como destinatario del paquete. 2) El paquete provenía de Panamá, siendo él de dicho país. 3) Por regla general, nadie envía droga a una persona desconocida. 4) Las explicaciones al respecto del acusado son inverosímiles y sin justificación alguna.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el acusado, sin duda alguna, sí tenía conocimiento de la droga que había en el paquete.
Se inadmite, por tanto, el motivo de casación alegado por falta manifiesta de fundamento (art. 885.1 Lecrim).
A) Al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. La parte recurrente considera vulnerado dicho derecho fundamental, puesto que el paquete se abrió en el aeropuerto sin el consentimiento de su titular y sin autorización judicial. Añade la defensa, que lo que realmente ocurrió es que el paquete abierto en el juzgado no coincide con el abierto en el aeropuerto por la Guardia Civil.
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Como decíamos ya en la STS 766/2008, de 27 noviembre o en la reciente sentencia nº 10.419/2010, de 3 noviembre, varias precisiones son aún necesarias a los efectos de la delimitación de la noción constitucional de correspondencia del art. 18.3 CE . De un lado, en la medida en que los mensajes pueden expresarse no solo mediante palabras, sino a través de otro conjunto de signos o señales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no solo en papel escrito, sino también en otros soportes que los incorporan -cintas de cassette o de vídeo, CD's o DVD's, etc,- la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida ésta en su sentido tradicional. Por ello, se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas -tamaño- del objeto de envío -sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's ... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre, FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art.
18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.
Además, si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido. Si, como acabamos de recordar, el derecho fundamental protege el secreto de las comunicaciones frente a cualquier clase de interceptación en el proceso de comunicación, es indiferente el procedimiento a través del cual se acceda al conocimiento del proceso de la comunicación postal o del contenido de la correspondencia, por lo que se vulnera este derecho aún cuando a tal conocimiento no se acceda mediante la apertura del continente o de la propia carta, documento u objeto, de otro modo cerrado. La existencia de la comunicación, la identidad de los corresponsales, el momento en que se produce, los lugares de remisión y destino, son todos ellos datos que, una vez iniciado el proceso de comunicación, son secretos para cualquier persona ajena a la comunicación, de modo que su conocimiento por quien presta el servicio postal puede ser utilizado a los solos efectos de la prestación del servicio ( mutatis mutandi, STC 123/2002, de 20 de mayo
, FFJJ 5, 6).
Esta afirmación, no obstante, ha de ser matizada y ponerse en conexión con las especialidades del objeto de protección cuando de las comunicaciones postales se trata. Pues, si lo que se protege es la comunicación humana en cuanto expresión de sentido, sólo serán lesivas del derecho a la comunicación postal aquellas formas de acceso al contenido del soporte material del mensaje que supongan formas de tomar conocimiento del mensaje, por lo que no serán lesivos de este derecho aquellos procedimientos que, siendo aptos para identificar que el contenido del sobre o del soporte sea un objeto ilícito, no lo son, sin embargo, para conocer el mensaje mismo -inspecciones mediante perros adiestrados, escáneres... Por consiguiente, el procedimiento más habitual de vulneración del derecho al secreto de la correspondencia será su apertura, aunque no pueda descartarse la vulneración del derecho mediante otros procedimientos técnicos que permitan acceder al contenido del mensaje sin proceder a la apertura de la correspondencia".
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En el caso presente, consta en el atestado policial que en el almacén de correos del Aeropuerto de Barajas, por parte de la Unidad de Riesgos de la Guardia Civil integrante en la Policía Judicial, se detectó la existencia de un paquete con un peso bruto declarado de 370 grs, declarando contener "documentos", que al ser examinado por rayos x presenta una densidad que por su forma pudiera tratarse de sustancias estupefacientes. Por parte de dicha Unidad, se procedió a la apertura del mismo encontrándose en su interior documentos, y al punzarlos, se desprende un polvo blanco que al aplicarle el reactivo narco-test da positivo a cocaína. Ante ello, se solicitaba a la Autoridad Judicial, la entrega vigilada de dicho paquete para identificar a la persona encargada de recoger ese paquete, concediéndose dicha autorización judicial y procediéndose por ello a la entrega vigilada.
Pues bien, expuestos estos antecedentes y de conformidad con la jurisprudencia expuesta, esa apertura del paquete por parte de la Unidad de riesgos de la Guardia Civil integrante en la Policía Judicial, no gozaba de la protección del art. 18.3 CE, no siendo por ello necesaria la autorización judicial. Y ello, porque se trataba de un objeto que tanto por su forma, que se desprende de la fotografía obrante en el atestado, como por su peso, 370 grs, normalmente no se utiliza para enviar correspondencia privada, sino para enviar objetos o mercancías.
Con respecto a la falta de coincidencia entre el paquete abierto en el Juzgado y el abierto en el aeropuerto, tampoco se puede dar la razón al recurrente. Tal y como hemos adelantado, la Guardia Civil procedió primero a la apertura del paquete y después a punzar los documentos que había en su interior. Es cierto que en el acta de apertura del paquete en el Juzgado, consta que dicho paquete se encuentra totalmente cerrado, cuando en el aeropuerto se había procedido a su apertura. Sin embargo, este dato es insuficiente para poder concluir que ha habido una ruptura en la cadena de custodia de la droga intervenida y ello, porque examinando las actuaciones comprobamos que lo analizado en el juzgado coincide exactamente con el paquete abierto en el aeropuerto, puesto que coinciden el número identificativo del paquete así como su remitente y destinatario.
Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
A) En el último motivo se invoca infracción de Ley al amparo del art 849.1 Lecrim, por vulneración del art. 89.1 Cp . El recurrente considera que no procede la expulsión de su defendido del territorio español, puesto que la sentencia de instancia basó esa expulsión en la no presentación por parte de la defensa, a requerimiento de la Audiencia Provincial de instancia, del libro de familia acreditativo de que está casado con una española y tiene un hijo español. Añade el recurrente que ese documento no lo aportó, dado que obra ya en los autos y lo que motivó además, que la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, -sección diferente a la que ha dictado la sentencia que ahora se recurre-, decretara la libertad provisional de su defendido y por ello, añade que se le ha causado indefensión. B) El art. 89.1 Cp establece que "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".
El art. 89.1 Cp (a raíz de la reforma operada por la LO 11/2003, de 29 septiembre, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004) impone para estos casos la sustitución automática de la pena de prisión por la expulsión del territorio español al estar ilegalmente en España. Excepcionalmente se podrá decretar la no expulsión previa audiencia del Ministerio Fiscal y atendiendo a la naturaleza del delito cometido.
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Esta pretensión del recurrente ha de correr la misma suerte que las anteriores. En primer lugar, porque el acordar o no la expulsión, es una facultad discrecional del Tribunal a quo, por lo que difícilmente puede apreciarse una infracción del art. 89.1 Cp, dado que los términos de este precepto no son imperativos. Además, hay que tener en cuenta que conforme al tenor literal de dicho precepto, la expulsión ha de regir como regla general. Por otra parte, la Sala de instancia acordó la expulsión, no sólo por la falta de acreditación de arraigo en España por parte del acusado, sino también por la naturaleza del hecho delictivo cometido, que hace que no sea aconsejable el cumplimiento de la pena de prisión en España, por lo que los argumentos de la defensa tendrían influencia en su caso en el primero de los motivos tenidos en cuenta por la Audiencia Provincial de instancia, pero no en el segundo de ellos.
Por otro lado, y yendo al fondo del asunto, en actuaciones obra solamente una copia del libro de familia del acusado y la Sala de instancia requirió a la defensa para que presentara el original, requerimiento solicitado el día del juicio, esto es, el día 23 septiembre 2009, y no atendido hasta la fecha de redacción de la sentencia, el 7 octubre 2009, situación vigente actualmente. Pero es más, una vez que se le notificó la sentencia a la defensa, ésta presenta un escrito de aclaración para que aquella rectifique la decisión de expulsión, por obrar en actuaciones una copia del libro de familia, pero sigue sin aportar ese libro de familia original y ello, a pesar de que en el acta del juicio oral consta la declaración del acusado en el sentido de manifestar que lo tiene en su casa. Es decir, a día de hoy no figura en las presentes actuaciones el original del libro de familia teniendo posibilidad de aportarlo la propia parte interesada, y sin haber requerido el auxilio judicial si fuera preciso para la obtención del original. Por otra parte, se ha de recordar que las pruebas han de practicarse en el plenario, incluyendo también aquellas acreditativas del arraigo.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Presupuestos procesales
...parecidos términos, la STS de 27 de marzo de 2012 (LA LEY 45522/2012), STS de 24 de noviembre de 2010 (LA LEY 204564/2010). El ATS de 16 de diciembre de 2010 (LA LEY 243993/2010) recuerda que “las pruebas han de practicarse en el plenario, incluyendo también aquellas acreditativas del arrai......