SAP Madrid 77/2011, 30 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Septiembre 2011 |
| Número de resolución | 77/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29
MADRID
SENTENCIA: 00077/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: 23/11
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE MADRID
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 54/11
SENTENCIA Nº 77/11
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Presidente:
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Magistrados:
D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO
En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil once
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa seguida al número de Rollo 23/11 e instruida con el número 54/11, procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito contra la salud pública, contra la acusada Dª Natividad, mayor de edad, nacida en Madrid, el día 06/06/1979, hija de Pedro y de Rosario, de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM002, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo Sr. D. Juan Ignacio González Sanz y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Ángela Santos Erroz y defendido por Letrado D. José Jorge Orts Garreta. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.3º Código Penal redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, siendo la acusada autora del mismo, sin concurrencia de circunstancias, solicitando la pena de 7 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 63,49 #. Comiso de la sustancia intervenida y demás efectos intervenidos a la acusada, salvo losa 8 comprimidos de sildenafilo a la que se dará el destino legal. Costas.
La defensa de la acusada solicitó su libre absolución. Y alternativamente solicitó se le condenase como autores de un delito del art. 368 C.P . de sustancia que no causa grave daño a la salud con la atenuante muy cualificada o eximente incompleta de drogadicción solicitando una pena entre 6 mese y 1 año de prisión. O de modo alternativo, como un delito del art. 368 pfo 2 C.P . de sustancia que no causa grave daño a la salud solicitando una pena entre tres meses y seis meses de prisión. Y subsidiariamente se condena a la acusada como autora de un delito del art. 368.2 C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud a una pena de 1 año y medio con la atenuante muy cualificada de drogadicción.
El juicio oral se ha celebrado el día 26 de septiembre de 2011, habiendo sido oída personalmente la acusada sobre la aplicación de la LO 5/2011, mostrándose conforme con su aplicación.
HECHOS PROBADOS
De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara la acusada Dª Natividad, mayor de edad, nacida el 06/06/1979, con D.N.I. número NUM002, sin antecedentes penales, sobre las 21:00 horas del día 25 de febrero de 2010 se encontraba atendiendo casual y puntualmente el bar "Mi Pueblo", sito en el número 31 de la calle Camino de Leganés de Madrid, cuando se le acercó el que resultó ser el policía municipal de Madrid con carnet profesional número NUM003, que estaba de paisano junto con sus compañeros los agentes números NUM004 y NUM005 realizando funciones de vigilancia del bar, ofreciéndole la acusada venta de cocaína. Ante ello, los policías procedieron a la detención de la acusada, practicando un registro de su persona y de su bolso, en cuyo interior llevaba cinco bolsitas que contenían unas sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con las siguientes cantidades y purezas: 233 mg con una riqueza del 25,7%; 299 mg con una riqueza del 25,9%; 425 mg con una riqueza del 28,6 %; 117 mg con una riqueza del 25% y 63 mg con una riqueza del 21,2 %. La venta de la totalidad de esta cocaína hubiera reportado a la acusada unos beneficios de 58,49 #.
Asimismo llevaba la acusada en el bolso una bolsa de plástico conteniendo en su interior varios trozos de tira de alambre plastificados de color verde y varios trozos de bolsa de plástico; un carrete de alambre plastificado de color verde; una báscula de precisión electrónica marca IKS; ocho comprimidos de color azul que contenían sildenafilo, fármaco utilizado para la disfunción eréctil y cuya venta hubiera reportado a la acusada unos beneficios de 29,68 #; y 115 # distribuidos en un billete de 50 #, tres billetes de 20 # y un billete de 5 #, que la acusada había obtenido de su ilícita actividad.
No ha quedado probado que la acusada trabajara como empleada o dueña en el bar "Mi Pueblo", desconociéndose quién era su propietario.
No ha quedado probado tampoco que la acusada momentos a estos hechos y cuando estaba tras la barra del bar "Mi Pueblo" vendiera a uno o dos jóvenes hachís.
La acusada en el momento de los hechos era consumidora de cannabis y de cocaína, desconociéndose cuánto y desde cuándo consumía. No ha quedado acreditado que en el momento de los hechos la acusada tuviera afectada su capacidad cognitiva y volitiva por el consumo de esas sustancias ni estuviera bajo síndrome de abstinencia.
En la actualidad la acusada es la cuidadora no profesional de su madre Dª Adoracion, que ha sufrido una fractura persubtrocanterea cadera derecha pudiendo deambular con andador con supervisión, y está aquejada de hiperkaliemia secundaria a IRA (prerenal), liquen escleroso en vulva y úlceras en zona inguinal, y síndrome depresivo ansioso reactivo en tratamiento.
Los anteriores hechos probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 386 números 1 inciso último (sustancia que causa grave daño a la salud) y 2 (menor entidad) del Código Penal, redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que resulta de aplicación por ser más favorable a la redacción vigente al tiempo de los hechos, habiendo solicitado su aplicación el Ministerio Fiscal, la defensa de la acusada y ésta personalmente una vez oída a la finalización del juicio.
La acusada Dª Natividad se dedicaba a la venta de cocaína, sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.
La venta y posesión preordenada de sustancias estupefacientes constituyen una de las conductas sancionadas en el artículo 368 Código Penal . Venta que en el presente caso ha quedado plenamente acreditada en primer lugar por la declaración de la acusada, quien si bien dice que no se dedica a la venta de droga ni que ofreció cocaína al policía municipal número NUM003, que se encontraba de paisano en labores de vigilancia del local, sí reconoce que le dijo que le podía dar de lo suyo, ofreciéndose a darle droga, que dice llevaba para su consumo, por hacerle un favor. Viene pues a reconocer la acusada que ofreció cocaína al agente, lo que constituye un acto de tráfico. Como tiene declarado una consolidada jurisprudencia, si el adicto a las drogas, no se conforma con su autoconsumo, sino que a título oneroso, o de mera liberalidad, las transmite a otros, estimula su uso, brinda gratuitamente a su consumo, incurre en el delito, no sólo porque hay conducta de tráfico, aunque gratuito, sino porque incurren en la parte final de precepto promover, favorecer o facilitar su uso ( S. 10-5-1977 ). Añadiendo la STS Sala 2ª de 5 diciembre 2002 que: "el bien jurídico en los delitos de narcotráfico es la salud pública que se ve negativamente afectada tanto si la transmisión de la droga es onerosa como si es gratuita y por eso la jurisprudencia de esta Sala consideró típica la donación, incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 CP por la reforma de la LO 8/83, de 25 de junio, pues no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo."
Que la acusada se dedicaba a la venta de droga viene acreditado además por la ocupación en su bolso de 5 bolsistas que contenían cocaína, con las purezas y pesos que indicamos en los hechos probados, según informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 43 a 45; junto a efectos que evidencian que la acusada realizaba una actividad de venta. Así llevaba en su bolso una balanza de precisión de pequeñas dimensiones, una bolsa de plástico conteniendo en su interior varios trozos de tira de alambre plastificados de color verde y varios trozos de bolsa de plástico y un carrete de alambre plastificado de color verde. Además de 115 # en un billete de 50 #, otro de 5 # y tres de 60 #.
La acusada no da ninguna explicación de porqué llevaba el carrete de alambre y unos alambres cortados junto a recortes de plástico en una bolsa de plástico, lo que resulta adecuado para la preparación de dosis para la venta.
En cuanto a la báscula de precisión, dice que la llevaba porque antes había ido a comprar droga y la gitana que se la vende la engaña, lo que resulta inverosímil, más cuando en esa explicación dice que su compradora prácticamente se la tira siendo su contacto con ella escasísimo, de manera que no podrá tener tiempo para pesar la droga comprada y reclamar. Pero además es inexplicable que la llevara en el bolso, pues lo lógico sería que la dejara en el coche y que no cargara con ella. La llevanza de esta báscula junto con plásticos y alambres indica claramente...
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