STS 231/2012, 27 de Marzo de 2012

El Juzgado de Instrucción número 4 de Ciudad Real instruyó Sumario con el número 1/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección 1ª, que, con fecha 19 de Mayo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- En fechas no determinadas, pero en todo caso anteriores al 13 de diciembre de 2005, María Milagros y su marido Alfredo , mayores de edad y sin antecedentes penales la primera, mientras que el segundo fue condenado por sentencia de 25 de octubre de 1996 (firme el 8 de Carla del 97) por un delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión, de un delito de asesinato a la pena de 9 años deprisión y de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, se dedicaban a la compra de cocaína a distintas personas para después revenderlas a terceros, sirviéndose para ello de los vehículos matrícula H-....-HL y KH-....-H .

Fruto de este comercio ilícito fue la detención de María Milagros el día 13 de diciembre de 2005 en la estación de RENFE de Ciudad Real, portando 4,84 grs. de cocaína, con una riqueza del 40,8%.

El valor de la droga asciende a 236,7 €.

María Milagros era al tiempo de los hechos consumidora de cocaína.

Alfredo era consumidor adicto a la cocaína.

SEGUNDO.- Sobre las 22 horas del día 7 de diciembre de 2005, fueron detenidos Evelio , nacido en Melilla, y Marisol , nacida en Bolivia, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el punto kilométrico 139 de la N-IV, cuando circulaban en el vehículo BMW, matrícula R-....-RQ , propiedad y conducido por el primero, portando en un hueco del faro izquierdo 336,7 grs. de cocaína con una riqueza del 40,8%, y un precio de 16.429,88 €, que estaba destinada a ser distribuida a terceras personas.

La procesada Marisol recibió el encargo de realizar ese transporte de persona no juzgada en este momento, teniendo conocimiento la Guardia Civil de tal operación a través de la intervención de los teléfonos NUM000 (perteneciente a Marisol ) y NUM001 (perteneciente a persona no juzgada) (trascripción en los folios 1334 y 1447 de la pieza separada de documentos, pertenecientes a conversaciones del 6 y el 3 de diciembre de 2005), para lo que se desplazó al Puerto de Santa María, donde ambos procesados, de persona no identificada, recibieron la droga.

En el citado vehículo se intervinieron, pertenecientes a la procesada Marisol , dos resguardos bancarios de ingreso a una cuenta perteneciente a la también procesada Vicenta , por importes de 300 y 1.000 € y una agenda con distintas anotaciones, en las que figuran el nombre del procesado Carla , declarado en rebeldía, así como varios teléfonos móviles y 360 €, 380 bolivianos y 1 dólar americano y un billete de moneda rumana.

La procesada Marisol había realizado en otras ocasiones compra y venta de cocaína a terceros, sin que se hayan podido determinar datos concretos de tales operaciones, aunque en cualquier caso próximos en el tiempo a diciembre de 2005.

TERCERO.- Sobre las 7, 45 horas del día 9 de diciembre de 2005 fue detenida por la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas la procesada Celsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando procedente de Argentina vía Montevideo trataba de introducir en España para su distribución a terceros 2.085,5 grs. de cocaína, con una riqueza del 70,5% (1.470,27 grs. puros) y un valor de 175.845,18 €, droga que traída oculta en dos chaquetones, unoque vestía o y otro que portaba en su equipaje.

La procesada fue enviada a Argentina por encargo de personas no juzgadas en este momento para transportar la droga hasta España, vía Montevideo (Uruguay), a cambio de 8.000 €.

En el trayecto de ida fue acompañada por el procesado Jesus Miguel , quien también estuvo con ella unos días, conociendo la finalidad del viaje.

CUARTO.- El procesado Jesus Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajó a Argentina, de donde es natural, vía Montevideo, el 25 de octubre de 2005, por cuenta de persona no juzgada para la realización de un transporte de cocaína hasta España.

En el aeropuerto de Barajas coincidió con personas no juzgadas y con la procesada Celsa , haciendo el viaje con ésta, sabiendo que también iba a realizar un transporte de droga hasta España, auxiliándola en los primeros sus días en Buenos Aires, buscándole alojamiento.

Conseguida la droga, sin que conste como, la cantidad y su pureza, el procesado, estando en el hotel en Montevideo para su vuelta, acordó con quien le mandó mediante dos llamadas telefónicas que efectuó al teléfono NUM001 , realizadas el día 1 de noviembre de 2005 a las 14,55 y 22,18, que finalmente el transporte lo realizaría un tercero. Acordando la forma en la que efectuaría la transmisión a ese tercero, de nombre Amador, al que el mismo procesado llamó para señalarle donde le dejaba la cocaína, que no era otro lugar que escondida en el bidet de la habitación que ocupaba.

No ha quedado acreditado que el procesado colaborara con otro procesado no juzgado, en actividades de apoyo a Micaela para una supuesta entrega de droga en Alhama de Granada el 15 de noviembre de 2005.

QUINTO.- La procesada Beatriz , nacida en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, asumió, por encargo de persona no juzgada en este momento, el día 11 de diciembre de 2005 el transporte de droga hasta la localidad de Beas de Segura (Jaén) para entregarla al también procesado Geronimo , nacido en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a su vez la iba a entregar a un tercero, sin que se haya acreditado que se tratara del procesado Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Beatriz transportaba la droga, que resultó ser cocaína, en dos envoltorios realizados con cinta adhesiva, ocultándola entre sus ropas, pegada a su cuerpo, con un peso de 335,7 grs. con una riqueza del 66% y un valor de 26.498,81 €.

A Lázaro se le intervinieron 1.350 € que llevaba en el parasol de la parte izquierda de su vehículo, matrícula IM-....-Q , y 110 € en su cartera, sin que consten que estuviesen destinados para la compra de la droga.

SEXTO.- La procesada Micaela , nacida en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales fue detenida el 12 de diciembre de 2005 en la localidad de Hellín (Albacete), siendo que el día 19 de noviembre de 2005 se había trasladado a esta misma población para por cuenta de persona no juzgada en este momento entregar unos 200 grs. de cocaína a persona desconocida.

La procesada había realizado transportes similares en otras ocasiones, así como compra y venta de cocaína a terceros, sin que se hayan podido determinar datos concretos de tales operaciones, aunque en cualquier caso próximos en el tiempo a noviembre de 2005.

SÉPTIMO.- La procesada Vicenta , nacida en Bolivia, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Jose Antonio , declarado rebelde en esta causa, siendo titular de la cuenta NUM002 del BBVA,sin que conste que la misma sirviera para la realización de operaciones relacionadas con el tráfico de drogas. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE POR UNANIMIDAD:

1. Debemos absolver y absolvemos a Vicenta y Lázaro , del delito de receptación, la primera, y contra la salud pública, el segundo, por el que venían acusados, declarando de oficio 2/11 partes de las costas causadas.

2. Debemos condenar y condenamos a Micaela como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga un 1/11 de las costas procesales causadas.

3. Debemos condenar y condenamos a Beatriz como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión , multa de 27.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

4. Debemos condenar y condenamos a María Milagros como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión , multa de 582,4 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

5. Debemos condenar y condenamos a Geronimo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión , multa de 26.498 €, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

6. Debemos condenar y condenamos a Celsa como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, de los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación a los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal , a la pena de 9 años y 1 día de prisión , multa de 180.000 € e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

7. Debemos condenar y condenamos a Evelio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión , multa de 16.430 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago, e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

8. Debemos condenar y condenamos a Marisol como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 años de prisión , inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, multa de 35.000 € y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

9. Debemos condenar y condenamos a Alfredo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º y la agravante de reincidencia del art. 22.8, ambos del Código Penal , a la pena de 3 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga un de las costas procesales causadas.

10. Debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 5 años de prisión , inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo y a que satisfaga 1/11 de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa.

Firme esta sentencia procédase a la destrucción de la droga aprehendida. Se declara el comiso de los vehículos intervenidos matrículas R-....-RQ , H-....-HL y KH-....-H , teléfonos móviles, dinero y demás efectos intervenidos, dándoles a los mismos el destino legal.

Devuélvanse a los procesados absueltos los efectos intervenidos de su pertenencia.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación."[sic]

Por medio de Auto, de fecha 25 de Abril de 2011, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en la Ejecutoria 20/2010, acordó: " No ha lugar a revisar la pena impuesta a Marisol , en la sentencia 19/09 de 19 de mayo.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas la presente resolución, advirtiendo que contra la misma no cabe interponer Recurso de Súplica en el plazo de tres días." [sic]

Por auto, de fecha 26 de Mayo de 2011, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , desestimó el recurso de súplica interpuesto por Marisol contra el auto de 14-4-2011, que se confirmaba en todas sus partes.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Marisol se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto constitucional al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 24. 1 º y 2º de la Constitución española , y la L.O. 5/2010, en cuanto a la nueva aplicación del artº. 368 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 5 de Diciembre de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Marzo de 2012.

La recurrente, condenada en su día ( Sentencia de 19 de Mayo de 2009 ) por el Tribunal de instancia, como autora de un delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión y multa, se alza ahora contra la decisión de la Audiencia ( Auto de 25 de Abril de 2011 ) que le deniega la aplicación de las nuevas previsiones punitivas, introducidas por la LO 5/2010, al considerar que dicha revisión no procede por hallarnos ante unas penas que continúan siendo "imponibles" con la nueva regulación, basándose el Recurso (además de un primer motivo por quebrantamiento de forma que no se desarrolla) en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , tras la redacción dada al mismo por la LO 5/2010.

La decisión a adoptar en este momento gira, por lo tanto, en torno al significado que haya de atribuirse a ese término de "imponible", contenido en la norma de referencia. Por lo que la disyuntiva estriba, a la postre, en determinar si la aludida "imponibilidad" de la pena debe de entenderse como la posibilidad del encuadre de la originariamente ya impuesta en su día en el nuevo marco de previsión legal en sentido abstracto, sin tener en cuenta otra consideración, o si, por el contrario, ha de analizarse dicha correspondencia atendiendo ahora también a los criterios de individualización que fueron aplicados por la Audiencia en su primitiva Resolución.

En el caso que nos ocupa, el margen legal precedente discurría entre los tres años y los nueve años de prisión, en tanto que el actual se situaría entre los tres años y los seis años de duración, de modo que, de acoger el primero de los criterios expuestos (posibilidad de imposición de la misma pena en abstracto), le asistiría plenamente la razón a la Audiencia, puesto que los seis años que en su momento impuso seguirían siendo "imponibles" con el nuevo régimen legal.

Pero semejante interpretación de la norma no resultaría, a nuestro juicio, plenamente acorde con la voluntad del Legislador que, por las razones que fueren y que los Tribunales de Justicia no pueden desatender, ha dispuesto una importante merma global en la entidad del castigo de estas conductas, ni cumpliría con la necesidad de congruencia entre el fundamento de la motivación de la pena aplicada por la Sentencia condenatoria y el definitivo pronunciamiento a ejecutar, al hacer cumplir un castigo que no se correspondería con aquellos fundamentos de individualización iniciales, toda vez que según la Resolución de referencia los seis años de prisión se correspondían, dentro del marco en aquel momento vigente, con el límite legal de la mitad inferior de la pena prevista, guardando la adecuada proporcionalidad para la sanción de la conducta de Marisol , como se refiere en el Fundamento Jurídico Tercero apdo. B) de aquella .

Además de todo ello, y para concluir, ante la posibilidad de una interpretación alternativa de la meritada Disposición Transitoria, obviamente procedería en todo caso que nos inclinemos por la opción que más favorable pueda resultar para el reo, es decir, la solicitada en este supuesto por el Recurso.

Razones todas las anteriores por las que procede la estimación del motivo y del Recurso, estimación que, en consecuencia, nos obliga a rectificar, por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable, la pena de prisión impuesta a la recurrente en su día, en la forma y de acuerdo con los argumentos que se expresarán en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Marisol contra el Auto denegatorio de revisión de condena dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, el 25 de Abril de 2011 , por delito contra la salud pública, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Ciudad Real con el número 1/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª por delito contra la salud pública, contra Marisol , con NIE número NUM003 , nacida el 12 de noviembre de 1966, en Bolivia, hija de Napoleón y de María, y otros, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de Mayo de 2009 , que dio lugar a la Ejecutoria nº 20/2010, en la que se dictó Auto, en fecha 25 de abril de 2011, que ha sido casado y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito enjuiciado la reforma operada por LO 5/2010, que modifica el artículo 368, entre otros, del Código Penal , rebajando la pena a imponer en un supuesto como el presente, de la prisión de tres a nueve años a la de tres a seis años, procede acomodar dicha sanción, de modo que, atendidos los criterios de individualización tenidos en cuenta en la Sentencia condenatoria dictada en su día, a juicio de este Tribunal, debe imponerse, sin llegar en ningún caso a superar la mitad inferior de la legalmente prevista en la actualidad, la de cuatro años y seis meses de prisión más la multa correspondiente, que no ha de sufrir modificación, al no haberse producido con la nueva regulación cambio alguno en cuanto a la cuantía de dicha sanción económica.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,