STSJ Canarias 162/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 162/2011 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 04 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
Presidente
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 04 de noviembre de 2011.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 244/2010, interpuesto por la entidad mercantil TECNICOS Y SERVICIOS INSULARES S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dna. DOLORES MORENO SANTANA y dirigido por el Abogado.D. NORMANDO MORENO SANTANA, contra la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACION TERRITORIAL DEL GOBIERNO DE CANARIAS, habiendo comparecido, en su representación y defensa por el LETRADO SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes
El presente recurso contencioso-administrativo se inició por demanda presentada en fecha 20 de mayo de 2010 por la Procurador de los Tribunales Da Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de TECNICOS Y SERVICIOS INSULARES S.L. contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias. En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia "estimando el recurso declarando la inactividad de la Administración y ordenándole que en ejecución de su acto firme presunto proceda al pago de la suma de 12.708.020,24 más los intereses legales correspondientes, e imponiéndole las costas del recurso si se opusiere por su temeridad."
Se acordó segur los trámites del procedimiento abreviado, y previa reclamación del expediente, se citó a las partes la vista que tuvo lugar el día 20 de octubre de 2011 con el resultado que obra en acta. Tras ello tuvo lugar el acto de votación y fallo.
La cuantía del recurso se estima en 12.708.020,24 euros
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
PRETENSIONES.-Este recurso contencioso-administrativo se dirige, al amparo de los dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional, contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiento y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente de fecha 12 de noviembre de 2009, al amparo del artículo 17.1 de la Ley 6/2009, en relación con la parcela P-2 del Proyecto de Actuación PA 11,Ampliacion de Costa Calma, TM de Pájara.
La pretensión de la parte actora consiste en obtener una declaración de la inactividad de la Administración y la condena a que, en ejecución de su acto presunto firme, proceda al pago a la entidad recurrente de la suma de 12.708.020,24 euros más los intereses legales correspondientes.
OBJETO DEL RECURSO .
La primera cuestión que es necesario aclarar es el objeto de este peculiar proceso. Con ello daremos respuesta a la alegación de "inadecuación de procedimiento" formulada por la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones en relación a la problemática planteada por el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional cuando, a su amparo, se ejerce una pretensión de condena a la ejecución de un acto firme producido por silencio administrativo.
Con alguna vacilación inicial la jurisprudencia se ha inclinado claramente por considerar que el silencio positivo, en cuanto capaz de generar un acto administrativo firme, puede convertirse en un título apto para entablar la acción de inejecución de actos firmes prevista en el art. 29.2 de la Ley de la Jurisdicción y, que en tal caso, el objeto del proceso se reduce a comprobar, junto a los parámetros senalados en el propio precepto ("firmeza" y transcurso del plazo de un mes desde la petición de ejecución), la existencia de tal silencio.
Particularmente, la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5o, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006, (rec. 66/2004 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José) aborda las cuestión que aquí se plantea. De acuerdo con ella podemos concluir lo siguiente:
1o.- El procedimiento del art. 29.2 de la Ley 29/98 es adecuado para la ejecución de actos presuntos ganados por silencio positivo, toda vez que según se razona en la sentencia expresada, el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo ( art. 43.3) de la Ley 30/92 y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del art. 29.2 de la Ley 29/98 porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel art. 43.3.
2o.- Decidir en el seno del procedimiento disenado por el art. 29.2, si se produce o no silencio positivo, supone discernir en definitiva si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, sin que pueda decirse que esto desvirtúa el proceso, de la misma manera que ello no acaece, si lo que se discute es si es o no firme el acto expreso cuya ejecución pueda pretenderse.
3o.- Resulta improcedente la transformación del procedimiento abreviado al recurso ordinario, pues al cometer dicha transformación en realidad se está dando respuesta a la pretensión ejercitada a través del art. 29.2 LRJCA expresamente apunta la Sentencia comentada que bajo el ropaje de un mero cambio de procedimiento (a saber, del abreviado, que la Sala consideró inadecuado, al ordinario cuyo seguimiento posibilitó), lo que el Tribunal de instancia decidió fue en realidad la cuestión de fondo, pues lo que dijo muy claramente...fue que el silencio positivo, cuya ejecución se solicitaba por la vía del art. 29,2 de la Ley Jurisdiccional no se había producido. Como tal decisión de la cuestión de fondo, debió adoptar la forma de sentencia, como todas las decisiones que estudian y resuelven las pretensiones que las partes ejercitan. (Tan se decidió en tal ocasión la cuestión de fondo que, en realidad, carecía de sentido que a la vez se ordenara la continuación del proceso por los trámites del ordinario, porque la Sala ya había denegado la pretensión del actor al razonar muy claro y extensamente que no existía silencio positivo, de forma que no había ya nada más que resolver).
Avalan las conclusiones anteriores, además de la citada sentencia, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 6a, de 20 de junio de 2005 (rec. 3100/2003 . Pte: González Navarro, Francisco) con un análisis muy completo sobre la inactividad y el silencio administrativo, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sala 3a, sec. 5a, de 28 de diciembre de 2005, (rec. 9717/2003 . Pte: Fernández Valverde, Rafael), y la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sec. 4a, de 22 de marzo 2011, (rec. 3961/2009 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo), entre otras.
En conclusión, el silencio positivo, en cuanto capaz de generar un acto administrativo firme, puede convertirse en un título apto para entablar la acción de inejecución de actos firmes prevista en el art. 29.2 LRJCA, que debe tramitarse por el procedimiento abreviado. El procedimiento tiene como objeto único determinar si existe o no un acto administrativo firme contra cuya inejecución se actúa, para lo cual se analizará si se produjo o no silencio positivo, desestimando la pretensión en caso contrario.
Por todo ello, cuando la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canaria aduce inadecuación de procedimiento al no haberse producido acto presunto, en realidad, está formulando la oposición sobre el fondo del asunto.
IDENTIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
Como decimos, en el seno de este proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio positivo y, en todo proceso, puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, y también es necesario determinar si efectivamente se ha producido el acto administrativo presunto y cual es el contenido preciso del mismo. Para ello, en primer lugar debemos identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, labor que, como veremos, es particularmente compleja habida cuenta los errores, carencias y contradicciones del texto legal.
El literal del precepto es el siguiente :
Artículo 17. Alternativas a los aprovechamientos urbanísticos de uso turístico
Los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como de los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, y que, por consiguiente, en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, pero con sus derechos urbanísticos consolidados, mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, podrán optar en los plazos que se indican, por alguna de las siguientes alternativas:
1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general, promovida por la consejería competente en materia de ordenación del territorio, reconociéndoseles la...
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