STS 129/2012, 6 de Marzo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Marzo 2012 |
| Número de resolución | 129/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Victorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, con fecha veinticuatro de Junio de dos mil once , en causa seguida contra Victorio , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Victorio , representado por la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano y defendido por el Letrado Don Alberto Calle Ventocilla.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Madrid, instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 3778/2.009, contra Victorio , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª, rollo 29/2011) que, con fecha veinticuatro de Junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Se declara probado: Que sobre la 1,30 horas del día 25 de Junio de 2009, cuando agentes de Policia Nacional se aproximaban al pub "SALSA MIX", sito en la c/ Ignacio Santos Viñuelas, de esta capital, para establecer un dispositivo de vigilancia ante las informaciones de que en el mismo se vendía droga, el acusado Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en la puerta del pub, al advertir la presencia policial, arrojó al suelo un envoltorio que contenía en su interior 10 bolsitas con una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto la primera de ellas de 0,473 g. y una pureza media de 15,1% y cuyo valor de venta por dosis puede reportar unos beneficios de 12,13 euros; Ia segunda de ellas, con un peso neto de 0,380 g., siendo su índice de pureza de 15,1 %,pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios 9,75 euros; Ia tercera de ellas, con un peso neto de 0,409 g.,siendo su índice de pureza de 15,1 %, pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios de 10,49 euros; Ia cuarta, con un peso neto de 0,368 g. ,siendo su índice de pureza de 15,1 %, pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios 9,44 euros; Ia quinta, con un peso neto de 0,442 g., siendo su índice de pureza de 15,1 %, pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios de 10,83 euros; Ia sexta, con un peso neto de 0,430 g.,siendo su índice de pureza de 15,1 %, pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios de 11,03 euros; Ia séptima, con un peso neto de 0,360 g., siendo su índice de pureza de 13,3%, pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios de 8,13 euros; Ia octava, con un peso neto de 0,468 g., siendo su índice de pureza de 15,1 %, pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios 12,01 euros; Ia novena, con un peso neto de 0,474 g., siendo su índice de pureza de 15,1 %, pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios de 12,16 euros y la décima, con un peso neto de 0,467 g., siendo su índice de pureza de 15, 1 %, pudiendo reportar su venta por dosis unos beneficios de 11,98 euros; sustancias todas éstas que el acusado poseía para destinarlas al tráfico de terceras personas"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
" Que condenamos a Victorio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Victorio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Victorio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 5.4 y 11 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que tutela el art. 24.2 de la Constitución .
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 368 párrafo segundo del vigente CP , tras la reforma L.O. 5/2010.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente lo impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintiocho de Febrero de dos mil doce.
El motivo planteado denuncia, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia, cuestionando en síntesis la suficiencia de la prueba practicada para acreditar la autoría de los hechos enjuiciados, esto es, que el acusado tenía en su poder, con destino al tráfico, 10 bolsitas conteniendo cocaína.
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La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
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Relatan en síntesis los hechos probados de la resolución impugnada que a consecuencia de informaciones recibidas por agentes del Cuerpo Nacional de Policía relativas a la venta de droga en un Pub en la localidad de Madrid se estableció un dispositivo de vigilancia en el mismo en el curso del cual, sobre las 01.30 h. de la madrugada del 25 de junio de 2009, vieron en la puerta al hoy recurrente, el cual, al apercibirse de la presencia policial, arrojó al suelo un envoltorio conteniendo 10 bolsitas en cuyo interior había un total de 4,271 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 15,1 por ciento en la contenida en 9 de ellas y del 13,3 por ciento en los restantes siendo su valor en el mercado ilícito de 107,95 euros.
En el razonamiento jurídico segundo de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción:
i. La declaración testifical del agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 quien explicó que se estableció el dispositivo de vigilancia en el mencionado Pub tras llegarles información relativa a la venta de droga al menudeo en el mismo.
ii. La declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM001 y NUM002 , quienes presenciaron como el hoy recurrente arrojaba al suelo el envoltorio conteniendo las papelinas que resultaron contener cocaína tras apercibirse de la presencia policial cuando se encontraban en la puerta del Pub.
iii. Las declaraciones exculpatorias del acusado, quien manifestó ante el Juzgado de Instrucción que no llevaba droga antes de ser detenido, si bien admitió lo contrario en el plenario atribuyendo su tenencia al hecho de haberla adquirido minutos antes de intervenir los agentes y estando destinada al consumo compartido con unos amigos. Asimismo justificó las divergencias en sus afirmaciones en su temor al declarar ante el Juzgado de Instrucción y no tener un abogado que le asesorara.
iv. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida.
La Audiencia, tras percibirlas con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, constata la concurrencia de los siguientes indicios que fundamentan su convicción condenatoria:
a. Las informaciones relativas a la venta de droga en el Pub.
b. La presencia del acusado en la puerta del mismo en horas de madrugada portando una bolsa en cuyo interior había 10 papelinas de cocaína en la disposición habitual de las destinadas a la venta al menudeo.
c. Las contradicciones del acusado en sus sucesivas declaraciones.
d. La ausencia de dato alguno sobre las personas con las que, según dice, iba a consumir la droga al día siguiente de su detención ni de la persona a la que se la habría adquirido.
e. La ausencia de prueba sobre la condición de consumidor de cocaína del hoy recurrente.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino concluir que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.
El motivo restante se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción ordinaria de ley, concretamente la indebida inaplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del Código Penal.
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Respecto a la aplicabilidad del mismo en su redacción actual, procede recordar que la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica el Código Penal, ha introducido en dicho precepto un párrafo segundo en el que se dispone lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
El subtipo atenuado incorporado a este nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta en los casos en los que sea apreciable una menor antijuricidad, en relación con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
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En el caso, puede entenderse que el recurrente integra el último eslabón en la venta de la droga, pues la cantidad de cocaína ocupada en su poder es escasa, 4,271 gramos en total, y el porcentaje de sustancia pura, que oscila entre 13,3 y 15.1%, la reduce a la cantidad total de 0,635 gramos, sin que conste una dedicación habitual a tal actividad. Teniendo en cuenta, sin embargo, que no consta que el recurrente sea un consumidor y estando probado que la ocupación se produce en la puerta de un lugar de ocio, la pena se impondrá en la extensión de dos años de prisión y multa de 100 euros.
El recurso, con este alcance, debe ser estimado.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Victorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, con fecha 24 de Junio de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Madrid incoó las diligencias previas del procedimiento Abreviado nº 3778/2009, por delito contra la salud pública, contra Victorio , nacido el día 12 de Agosto de 1987, natural de Santo Domingo (República Dominicana) y vecino de Madrid, hijo de Salvador y Ramona, sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª, rollo nº 29/2010), que con fecha veinticuatro de Junio de dos mil once, dictó Sentencia condenando al acusado Victorio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio; Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 100 euros con cinco días de responsabilidad personal en caso de impago.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Victorio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 100 euros con cinco días de responsabilidad personal en caso de impago.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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