STSJ Comunidad de Madrid 108/2011, 8 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 108/2011 |
| Fecha | 08 Febrero 2011 |
Recurso núm.: 522/08.
Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS .
S E N T E N C I A NUM. 108
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dª. TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO
Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS
En la villa de Madrid, a 8 de Febrero de dos mil once.
VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 522/08, interpuesto por el Procurador Sr. Freixa Iruela, en nombre y representación de D. Jaime, Nazario, Segismundo, Carlos Miguel, Abelardo, Bernardo, Eloy, Gumersindo, Lorenzo, Remigio, Jose María, Juan Miguel, D. Belarmino, Doroteo, Germán, Leon, Raimundo, Jose Carlos, Juan Pablo, Baldomero, Eduardo
, Gregorio, Lucio, Romeo, Jose Pablo, Victor Manuel, Calixto, Eusebio, Isaac, Narciso, Sixto
, Jesús Carlos, Argimiro, Efrain, Hermenegildo, Martin, Saturnino, Luis Francisco, Anselmo, Darío, Gabriel, Marcelino, Salvador, Jesús María, Arsenio, Edemiro, Eva María, Ildefonso, Olegario, Virgilio, Miguel Ángel, Casiano, Felicisimo, Julián, Rogelio, Carlos Daniel, Ángel, Dimas, Heraclio, Obdulio, Vidal, Adriano, Constantino, Gines, Maximino, Jose Miguel, Alfonso, David, Hilario, Maribel, Paulino, Carlos Francisco, Apolonio, Enrique, Javier, Rodrigo, Luis Enrique, Bartolomé, Evaristo, Justo, Santos, Juan Alberto, Celestino, Gervasio, Onesimo, Carlos Alberto, Artemio, Eutimio, Leonardo, Simón, Agapito, Dionisio, Jacinto,
Jesús Manuel, Braulio, Gaspar, Octavio, Carlos Ramón, Baltasar, Fidel, Miguel, Eulogio, Manuel, Jose Ramón, Augusto, Fernando, Oscar, Luis Andrés, Camilo, Hernan, Roberto, Juan Enrique, Eleuterio, Leopoldo y Jose Luis contra las resoluciones dictadas, para cada uno de los actores, en fechas 2 y 31 de Enero de 2008, por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se reconozca el derecho de los actores al cobro de las cantidades legalmente establecidas para la retribución de las horas de exceso efectivamente prestadas, con efectos retroactivos los servicios prestados en los cinco años inmediatamente anteriores a su petición en vía administrativa o subsidiariamente a la fecha de entrada en vigor de la citada Circular de fecha 31 de Julio de 2002, y, en su caso, en el futuro mientras permanezcan desempeñando dichos servicios, cantidad que deberá ser incrementada con los intereses legales ( respecto a las cantidades referentes a atrasos vencidos y hasta la fecha de cobro de las mismas .
- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento, se señaló para deliberación, votación y Fallo el día 7 de Febrero de 2011, teniendo así lugar.
Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la resolución dictada por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil en respuesta a la solicitud de los actores en el sentido de que se le se reconociera el derecho al cobro de las horas extra prestadas por encima de 37,5 horas semanales con una gratificación por servicios extraordinarios sin que pueda verse enjugada en el complemento de productividad con carácter retroactivo a las realizadas durante los cinco años anteriores a la presente petición y, en su caso, mientras permanezca desempeñando dichos servicios, cantidad que deberá ser incrementada con los intereses legales .
La Administración denegó la solicitud invocando Sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-93 según la cual el complemento de productividad pretende retribuir la actividad desarrollada por el funcionario más allá de los normalmente exigible sin derecho previo al percibo y en aplicación del R.D. 950/05 la Dirección General ha establecido los mecanismos para repartir el complemento de acuerdo con la singularidad de los servicios que presta lo que se ha realizado mediante la Orden General de 6 de Marzo de 1998 en la que se previó que fueran computadas y sobre valoradas las horas calificadas de nocturnas y festivas . Invocando también Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2006 y de 1998 y haciendo valer que no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación planteada al estar regulado el régimen de prestación de servicios.
Alegan los recurrentes, en síntesis, en relación con la regulación sucesiva del número de horas de servicio que la nueva Orden 10 de 16 de Junio de 2006 ha propiciado que se distinga la retribución del Complemento de Productividad y el de los Sobreesfuerzos por retribuir conceptos distintos ya que los servicios por encima de 37.5 semanales debe conceptuarse como servicios extraordinarios y pese a lo cual aun realizando servicios por encima de dichas horas no se le retribuyen . Por otra parte se retribuye el rendimiento y la iniciativa como complemento de productividad e invoca una Sentencia del T. Supremo de 21 de Diciembre de 2006 que establece un criterio para retribuir las horas de exceso en base a la Resolución del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos de 2 de Enero de 2007 .
La Abogacía del Estado opone que no existe norma legal o reglamentaria que ampare la reclamación del actor y entiende que el artículo 23.3 .c) da cobertura normativa a que las horas de exceso se retribuyen mediante el Complemento de Productividad y, específicamente, respecto del Cuerpo de la Guardia Civil se publicó la Circular 1/98, de 6 de marzo en relación con la Orden 37 de 23 de Septiembre de 1997 en la que se fijó la percepción de la productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que en la Guardia Civil no se abonan horas extraordinarias sino que el exceso sirve de base para percibir productividad mediante la multiplicación por unos coeficientes .
El objeto del recurso se centra en determinar la conformidad o disconformidad a Derecho de las Resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil de fechas 2 y 31 de Enero de 2008, por las que se desestimaron las solicitudes de abono a los actores de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración que expresan. SEGUNDO .- Son numerosos lo pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión controvertida que parten de la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas, y que han llevado a pronunciamientos desestimatorios con base en los razonamientos que se exponen a continuación, aplicables hasta la entrada en vigor de la Orden General número 10, de 16 de junio de 2006, que ha venido a introducir una nueva regulación en la retribución de lo que denomina sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.
Como se decía en esas Sentencias, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/78, que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.
El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".
De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se...
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