STS, 10 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2012:1020 |
| Número de Recurso | 2415/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil doce.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Mozos Serna, en nombre y representación del de "Asesoría Técnico Jurídica, S.L.", contra Auto de 21 de diciembre de 2010 , confirmado en súplica por Auto de 17 de marzo de 2011, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en el recurso contencioso administrativo nº 1619/2010 , sobre caducidad de concesión administrativa.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta.
El recurso contencioso administrativo nº 1619/2010 se interpuso contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero, de 3 de septiembre de 2010, que declaró la extinción del derecho de uso privativo de las aguas por caducidad de la concesión, motivada por incumplimiento de las condiciones establecidas.
En la pieza separada de suspensión del indicado recurso contencioso-administrativo, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictó Auto de 21 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es la siguiente:
Denegar las medidas cautelares solicitadas por la representación de la entidad mercantil Asesoría Técnico Jurídica S.L. en el recurso núm. 1619/10, sin costas.
.
Contra este Auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión se interpuso recurso de súplica por la mercantil recurrente, que fue desestimado mediante Auto de 17 de marzo de 2011 .
Contra dichos autos, la recurrente ha interpuesto recurso de casación, alegando la infracción de los artículos 130 de la Ley de la Jurisdicción y 24.1 de la CE . Y se suplica que se case y anule el auto impugnado y se acuerde la suspensión del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo.
El Abogado del Estado se opone al recurso alegando que no concurren las infracciones que se aducen, y se solicita que se desestime el recurso de casación y se confirme el auto impugnado. Con imposición de costas.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 7 de febrero de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
El auto denegatorio de la medida cautelar de suspensión se cimienta sobre la aplicación del artículo 130.2 de la LJCA , pues deniega la medida cautelar al apreciar una perturbación grave a los intereses generales, que " en este caso ha de ponerse en conexión con el hecho de que la extinción del aprovechamiento de aguas litigioso se ha acordado por estimarse incumplidas distintas condiciones de la concesión, algunas de ellas referidas al propio proyecto constructivo o al estado de conservación de las obras e instalaciones. En concreto y respecto de este estado de conservación, o en otras palabras sobre la necesidad de hacer obras, no puede obviarse que se solicitó autorización de la Confederación Hidrográfica demandada para la reparación del azud lo que fue denegado por resolución de 13 de enero de 2010, resolución que es cierto que ha sido recurrida en sede judicial pero sobre la que no se ha adoptado medida cautelar alguna " ( auto de 21 de diciembre de 2010 denegatorio de la medida cautelar). Además se desestima el alegato esgrimido sobre la aplicación de la doctrina del " fumus boni iuris ", porque, entre otras razones, los precedentes de la Sala avalan la conclusión contraria.
Por su parte, en el desestimación del recurso de súplica se añade que el incumplimiento de la concesión afecta a varias de sus condiciones (primera, segunda, sexta, novena, décima y undécima), en algún caso referidas al estado de conservación de las obras e instalaciones, según el informe del Comisario de Aguas, que podría afectar a la seguridad de la presa y producir el deterioro del sistema acuático. Además, se indica que la demolición a que alude la recurrente no se contempla en la resolución impugnada.
Conviene recordar que inicialmente se había acordado " inaudita parte " la medida cautelar solicitada al amparo del artículo 135 de la LJCA , en atención a la especial urgencia apreciada en el caso examinado. Si bien dicha decisión fue posteriormente revocada.
El recurso de casación se sustenta sobre un único motivo, invocado por el cauce procesal que señala el artículo 88.1.d) de la LJCA , en el que se aducen como normas infringidas los artículos 130 de la Ley Jurisdiccional y 24.1 de la CE .
Se sostiene en la fundamentación del motivo que la resolución impugnada no aplica adecuadamente el artículo 130 de la LJCA porque no señala claramente, ni explica, si la ejecución acarrea la pérdida de la finalidad del recurso, y porque la suspensión viene avalada por la doctrina del " fumus boni iuris ". Con todo, el escrito de interposición destina las mayores energías argumentativas a rebatir la afectación a los intereses generales que comportaría la suspensión de la ejecución del acto impugnado que constituye la razón de decidir de la resolución judicial recurrida.
Por su parte, el Abogado del Estado señala que no concurren las infracciones normativas que sustentan la casación porque no se ha ordenado la demolición de las obras, de modo que no hay pérdida de finalidad del recurso; porque los daños son de carácter resarcible; porque el interés general resulta gravemente perjudicado si se suspende el acto administrativo recurrido; y porque, en fin, la apariencia de buen derecho está del lado de la Administración.
Interesa, antes de examinar el único motivo invocado, partir de una consideración general sobre el marco normativo de aplicación a la decisión cautelar que se impugna, pues sus normas de aplicación son alegadas como infringidas. Luego, nos corresponde subsumir el caso examinado en tal orden normativo, para determinar si concurren las vulneraciones normativas que se imputan al auto recurrido.
Las medidas cautelares, con carácter general, están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Dicho en términos legales, éstas medidas pretenden " asegurar la efectividad de la sentencia " ( artículo 129 de la LJCA ). Con tal propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso, el " periculum in mora ", se erige, en el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional , como uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ". La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, soslayando que se produzcan situaciones irreversibles.
El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido, adicional o suplementario al de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como señala la Sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2003 (recurso de casación nº 5648/2000 ) destacando que «El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego"».
Debe subrayarse, a estos efectos, que en todo caso la decisión cautelar ha de ponderar la medida en que el interés público demanda la ejecución, para adoptar la suspensión en función de la intensidad de los intereses públicos concurrentes. En esta operación jurídica en virtud de la cual se valoran, sopesan y ponderan los intereses en juego comprende tanto los intereses públicos como los de carácter privado, así como el contraste entre los diversos intereses públicos concurrentes.
Acorde con las elementales consideraciones expuestas en el fundamento anterior, debemos adelantar que el motivo alegado debe prosperar, en atención a las razones que seguidamente exponemos.
Antes de nada, hemos de salir al paso de la crítica que se hace en casación a las resoluciones recurridas porque --se arguye-- a pesar de considerar que se produce la pérdida de finalidad del recurso (" periculum in mora "), deniega la medida cautelar solicitada.
Pues bien, el auto recurrido no considera que exista una pérdida de la finalidad del recurso, toda vez que la lectura del fundamento primero, párrafo segundo, del auto denegatorio de la medida, y del fundamento segundo, párrafo segundo, del auto desestimatorio de la suplica, así lo demuestran. Repárese que las citadas resoluciones señalan que aunque, por la ejecución del acto impugnado, pudiera verse "afectada" la finalidad legítima del recurso --que no frustrada como exige el artículo 130.1 de la LJCA cuando se refiere a " hacer perder su finalidad legítima " al recurso-- lo cierto es que los intereses públicos concernidos son de tal naturaleza y entidad, considera la Sala de instancia, que no permitían acceder a la medida cautelar. Concretando el interés público en los peligros que afectan a la seguridad de las obras que deben realizarse, así como al deterioro del sistema acuático, que conducen a la resolución recurrida a denegar la medida cautelar en cualquier caso, en aplicación del apartado 2 del artículo 130 de la LJCA .
Hacemos esta precisión inicial para poner de manifiesto que las resoluciones que se impugnan no vulneran, como denuncia la recurrente, el régimen jurídico de medidas cautelares que diseña la LJCA, en los términos que hemos expuesto en el fundamento anterior, porque toman en consideración el criterio esencial del " periculum in mora " y realizan una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, como exige el artículo 130.1 de la LJCA . En este sentido, como antes señalamos y ahora insistimos, el principal criterio a considerar es "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA ) -- "periculum in mora" --, y junto a él, la necesaria y previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto ( artículo 130 de la misma Ley ).
Dicho de otro modo, las citadas resoluciones ahora impugnadas no yerran, como señala la recurrente (apartado B del único motivo), en la aplicación de los criterios legalmente establecidos para la adopción de la suspensión cautelar. Sucede, como seguidamente veremos, que la infracción que concurre, también denunciada en casación (apartado C de dicho motivo), radica en la valoración circunstanciada de los intereses en juego y en la conclusión que se alcanza en la resolución impugnada.
La previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, que exige en artículo 130.1, en relación con el artículo 130.2 " in fine " de la LJCA , demanda la toma en consideración de los diferentes intereses concernidos. De un lado, los que aduce la recurrente en apoyo de la pretensión cautelar que esgrime. Y, de otro, la concurrencia de intereses generales que determinen la ejecución de la resolución impugnada en casación, cuando se aprecie una grave perturbación a los mismos, ex artículo 130.2 de la LJCA .
Esta ponderación forzosamente casuística de los intereses en litigio en que se traduce la valoración circunstanciada, debe contrastar, ante todo, la medida e intensidad en que el interés público demanda la ejecución del acto impugnado de declaración de caducidad de la concesión, y, por otro, la naturaleza y entidad, singularmente el carácter reversible, de los perjuicios derivados de la ejecución del acto atendidos los intereses que invoca la recurrente. Esta operación jurídica, por tanto, como viene declarando desde antiguo la jurisprudencia, ha de poner en correspondencia ambos tipos de intereses, de modo que "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
Pues bien, la singularidad en el caso examinado radica en la relevancia de los intereses públicos y privados afectados por la suspensión de la ejecución del acto. Así es, la parte recurrente esgrime la concurrencia de un interés de carácter económico y laboral porque la ejecución del acto impugnado ocasiona la imposibilidad de continuar con la explotación, paralizando la actividad y procediendo a la rescisión de los contratos de los trabajadores, como acredita mediante informe que acompaña como documento nº 8. Además de recordar la escasa entidad del interés público concurrente.
Por su parte, los intereses públicos son de una doble naturaleza. De un lado, los que se concretan en la seguridad de las obras. Y, de otro, los de carácter medioambiental centrados en el deterioro del sistema acuático, que se recogen en el fundamento segundo del auto desestimatorio de la suplica.
Ni que decir tiene que los intereses concernidos han sido objeto de una abundante prueba documental en la pieza separada de medidas cautelares, que va desde informes medio ambientales al, antes citado, sobre las consecuencias de la paralización de la actividad, pasando por la cobertura informativa en prensa de las incidencias sobre la caducidad de la concesión. De modo que existe puntual justificación de las circunstancias que integran los intereses públicos y privados alegados.
Los perjuicios relativos a la seguridad y los de carácter ambiental, siguiendo con la valoración circunstanciada, que citan las resoluciones recurridas como integrantes del interés público, cuya perturbación impide adoptar la suspensión cautelar, no tienen la gravedad que exige el artículo 130.2 de la LJCA para impedir la adopción de la cautela solicitada.
Así es, respecto de la razones de seguridad no se proporcionan indicios relevantes sobre los desperfectos de la misma y su trascendencia para la seguridad de las instalaciones, atendidas las contradicciones entre la documentación aportada por ambas partes. Es más, en el propio informe del Consejo de Estado, en las consideraciones de fondo, concretamente la realizada a la condición novena sobre el estado de conservación de las instalaciones, que no considera incumplida, nos indica que de " los antecedentes de la referida apreciación y las fotografías aportadas (...) acreditan que la reparación que la reparación de la presa era necesaria pero el Consejo de Estado no aprecia que constituyan incumplimiento tales que, solicitada en 2007 una reparación y presentado proyecto, pueda decirse en 2010 que lo procedente es derribar la presa. Es más sí se ha aportado prueba de otras obras a lo largo del tiempo (...) orientadas al mantenimiento de la infraestructura. (...) En suma, la valoración del conjunto de la prueba no ha acreditado un incumplimiento esencial de la obligación de mantenimiento de las obras e instalaciones en buen estado de conservación ".
Por otro lado, los intereses de carácter medioambiental centrados en la defensa del sistema acuático tampoco se revelan como determinantes de la denegación de la medida cautelar, porque no constituyen una perturbación grave para los intereses generales. En este sentido el informe aportado como documento nº 12 de la solicitud de suspensión cautelar, realizado por un Ingeniero de Montes, señala que la situación piscícola ha mejorado sustancialmente en la última década y que las truchas franquean el azud sin dificultad. Del mismo modo que el informe pericial "minicentral de Barbellido", realizado por un Ingeniero Técnico Industrial, indica que los peces pasan al interior del azud, lo que permite las migraciones piscícolas, comprobando el mantenimiento del caudal ecológico. Y, en fin, también el informe biológico del río Barbellido, realizado por una doctora en Ciencias Biológicas, concluye que los caudales ecológicos se mantienen, pues los registros revelan el respeto a dicho caudal y que la escala salmonera resulta plenamente funcional.
Queremos decir con esto que los intereses generales a los que aluden las resoluciones recurridas, por contraposición a los derivados de la paralización de la actividad sobre la pérdida de la actividad económica y los problemas laborales de pérdida de puestos de trabajo, no tienen la suficiente entidad para integrar una " perturbación grave " al interés general, sobre el que se sustentan los autos recurridos. De modo que la conjunción de previa valoración circunstanciada de los intereses en juego junto a la afectación a la pérdida de la finalidad del recurso nos conducen a declarar que procede la suspensión cautelar de la declaración de caducidad de la concesión impugnada en la instancia.
Resulta oportuno hacer una advertencia final sobre las consecuencias de nuestra decisión cautelar, subsiguiente a la declaración de haber lugar a la casación. Carece de trascendencia alguna para la resolución de la cuestión de fondo del recurso contencioso administrativo lo razonado sobre la medida cautelar. Así es, no prejuzgamos el fondo del asunto, en el que se plantean varios incumplimientos como causas de la caducidad, porque el examen que hemos realizado es un juicio de cognición limitado, propio de la medidas cautelares y adaptado a los contornos en los que se ha de mover nuestro enjuiciamiento cautelar, que carece de consecuencias jurídicas a la hora de resolver el proceso principal.
Téngase en cuenta, además, que las razones que nos han llevado a la adopción de la medida cautelar no guardan relación con la invocada doctrina de la apariencia de buen derecho --" fumus bonis iuris "--, que no podemos abordar porque ya la valoración circunstanciada nos ha conducido a la adopción de la cautela solicitada.
Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que estimando el motivo invocado, declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la "Asesoría Técnico Jurídica, S.L.", contra Auto de 21 de diciembre de 2010 , confirmado en súplica por Auto de 17 de marzo de 2011, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso contencioso administrativo nº 1619/2010 . Por lo que casamos y anulamos dichas resoluciones, y acordamos la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida que acordó la declaración de caducidad del aprovechamiento de aguas. No se hace imposición de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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