STSJ Galicia 341/2011, 24 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 341/2011 |
| Fecha | 24 Marzo 2011 |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00341/2011
PONENTE: D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA
RECURSO: RECURSO DE APELACION 160/2010
APELANTE: CONCELLO DE RIBEIRA
APELADO: Luis Angel
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
DOLORES RIVERA FRADE
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUÑA, veinticuatro de Marzo de dos mil once .
En el RECURSO DE APELACION 160/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el CONCELLO DE RIBEIRA, dirigido por el letrado don MANUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ, contra SENTENCIA de fecha dieciocho de Noviembre
de dos mil nueve dictada en el procedimiento PA 360/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA sobre PROLONGACION SERVICIO ACTIVO. Es parte apelada don Luis Angel, representada por el procurador don ANTONIO PARDO FABEIRO y dirigido por el letrado don Luis Angel .
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON CHAVES GARCIA.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "1. Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis Angel, contra la resolución dictada el 24 de abril de 2009, por el Alcalde del Concello de Riveira, por el que se deniega la solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo del recurrente y se dispone su cese en su puesto de trabajo el día 14 de mayo de 2009, por jubilación. 2. Se anula y deja sin efecto dicha resolución por no resultar ajustada a Derecho y, en su lugar, y como situación jurídica individualizada, se reconoce el derecho del recurrente a permanecer en el servicio activo hasta los 70 años de edad como máximo, con los derechos económicos y administrativos que de tal reconocimiento haya de seguirse, con derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir, así como con las demás consecuencias accesorias, así como al abono de los intereses devengados. 3. No se hace expresa imposición de costas".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Es objeto de apelación la sentencia dictada el 18 de Noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.uno de Santiago de Compostela sobre Prolongación del Servicio activo.
El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:
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La sentencia de instancia considera que la prórroga del servicio activo es de concesión reglada, conculcándose la aplicación directa del art. del art. 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el alcance de sus Disposiciones Final Primera y Final Segunda, que únicamente imponen el requisito de motivación de la resolución que dicte la Administración, pudiendo aceptarse o denegarse la solicitud del afectado. Las disposiciones citadas en las sentencias previas al Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) han de considerarse derogadas por la Disposición Final 4ª de éste. Se trajo a colación la Sentencia de esta Sección de 21 de Octubre de 2009 (rec.531/2008 ). Además el Decreto Legislativo 1/2008 refunde entre otras, las modificaciones operadas por Ley 8/1999, de 20 de Diciembre sobre posibilidad de prórroga del servicio activo, sin que pueda prevalecer una Resolución del Conselleiro de Presidencia 7 de Febrero de 1997 dictada dos años antes para remitirse a la normativa estatal supletoria.
Y, en consecuencia, considera que el único límite a la discrecionalidad de la Administración local es que se dicte una Resolución expresa y motivada, sin quedar limitada la posibilidad de denegación a las dos causas tasadas indicadas en la sentencia.
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La motivación consignada en la Resolución recurrida se vincula a la eficacia y eficiencia en la Administración Pública, particularmente por la inadaptación del Secretario a los cambios tecnológicos, subrayando que en la fecha de jubilación existían un total de 34 borradores de actas sin aprobar, algunas de ellas de hasta ocho meses, lo que encierra "un verdadero y grave incumplimiento de las funciones inherentes a cargo de secretario municipal, porque, no debemos olvidar que la fe pública es una de las funciones del mismo", se añadió que el Secretario no acudió a ninguno de los cursos formativos, y que "no es capaz de emitir a tiempo los informes que son preceptivos", así como "una total falta de atención e interés en el desarrollo de sus funciones".
Por la parte apelada, recurrente en primera instancia, se insistió en el acierto de la sentencia apelada, y se afirmó que ante la falta de desarrollo de la previsión del art.49.2 de la Ley de la función pública gallega, resultará aplicable la Resolución de 31 de Diciembre de 1996 de la Secretaria de Estado para la Administración Pública, reforzándose la vigencia de ésta por lo dispuesto en la Disposición Final del EBEP. Y por ello considera que la motivación es requisito obligatorio pero no suficiente ya que sólo existirían dos causas de exclusión del derecho del funcionario a permanecer en el servicio activo más allá de los 65 años, bien que no solicite la prolongación con al menos dos meses de antelación, o bien que no cumpla con la edad requerida de 65 años. Además se señaló que la decisión municipal impugnada le ocasionó indefensión ya que no medió audiencia previa al afectado, con lo que se vulnera el derecho al cargo del art.23.2 de la Constitución, la presunción de inocencia y el derecho al procedimiento. A ello se suma la vulneración del derecho a igualdad pues en la vista le fue denegada la documental idónea para ello. Finalmente se insistió en la desviación de poder y fraude de ley, así como la omisión del procedimiento sancionador para tomar la medida adoptada.
Con carácter previo, hemos de precisar la normativa aplicable a la prolongación de la edad de jubilación de los funcionarios públicos.
Inicialmente dicha cuestión se encontraba recogida en el artículo 107 de la Ley 13/96, de 30 de diciembre, que modificó el artículo 33 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, con la siguiente redacción: "La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho. De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación". Por su parte, la Disposición Adicional Séptima de la citada Ley 13/96 dispuso lo siguiente: 1. La prolongación de la permanencia en la situación de servicio activo hasta que cumplan, como máximo, los setenta años de edad para los funcionarios de las distintas Administraciones Públicas conforme a lo establecido en el art. 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, será de aplicación a partir de 1 de enero de 1997; 2. Los funcionarios civiles de la Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ella podrán optar por la prolongación de la permanencia en el servicio activo a que se refiere el párrafo anterior, mediante escrito dirigido al órgano competente para acordar su jubilación con una anticipación de dos meses, como mínimo, a la fecha en que cumplan los sesenta y cinco años de edad, entendiéndose reconocida por la Administración Pública correspondiente la referida prolongación si no notificara a los interesados resolución expresa y motivada en contrario antes de los quince días que precedan a aquella fecha; 3. Se faculta al Secretario de Estado para la Administración Pública para dictar las normas complementarias de procedimiento que permitan la aplicación de la medida citada a los funcionarios aludidos en el párrafo precedente y a partir de la fecha señalada en el párrafo primero de esta disposición; 4. El párrafo primero de la presente disposición adicional tendrá carácter básico, de conformidad con el artículo 149.1.18de la Constitución Española ".
En aplicación de tales...
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